Da: AVV. G.	15/12/2011 13:29:42
secondo me è meglio questo COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA Per: Soc. Gamma, corrente inâ��., alla viaâ��., (P.ivaâ��), in persona del legale rappresentante pro tempore Sig. â��. (C.F.)â��, rappresentata e difesa dall'Avv. â��. (C.Fâ��â�� Pecâ��..) e presso il suo studio elettivamente domiciliata, inâ��., alla viaâ��.., giusta procura in calce al presente atto (convenuta) Contro: I Sigg.ri Tizio e Sempronio, nati aâ��., ilâ��., e residenti inâ��.., rappresentati e difesi dall'Avvâ��.., e presso di lui domiciliati inâ��. Viaâ��.. (attore) PREMESSO CHE 1. Con atto di citazione ritualmente notificato in data â��. I Sig.ri Tizio e Sempronio a mezzo del proprio difensore convenivano in giudizio la Soc. Gamma innanzi al Tribunale di â��. Per ivi sentir accogliere le seguenti conclusioni: "piaccia l'intestato tribunale accertato il versamento di euro 140.000,00 compiuto in favore della Soc. Gamma condannare la stessa alla restituzione dell'eccedenza della somma pagata di euro 45.000 oltre oneri di legge". 2. Osservavano a sostegno delle proprie domande che gli stessi avevano versato la somma di euro 140.000,00 in forza di contratto preliminare di compravendita immobiliare delâ��.. con il quale gli attori si erano obbligati a comprare dalla Soc.Gamma l'immobile sito inâ��, viaâ��., (distinto in catasto al Fg, part, â��) 3. Che tuttavia il preliminare in oggetto indicava la somma di euro 95.000,00 quale anticipazione sul prezzo del contratto definitivo, sicchè vi era stato un ingiustificata corresponsione di somme per il valore di euro 45.000,00 in favore della Soc. Gamma, somma di cui si richiedeva la restituzione. Con il presente atto si costituisce in giudizio la Soc. Gamma, ut supra rapp.ta e difesa la quale osserva che. 1. In data â�� le parti Sig. Tizio e Sempronio (promittenti acquirenti) e Soc. Gamma (promittente venditore) hanno stipulato contratto preliminare di compravendita immobiliare di proprietà di soc gamma (sito in, distinto in catasto a) con la quale si obbligavano al futuro trasferimento del bene al prezzo di euro 140.000 2. Che con un secondo contratto, lungi dal voler riconoscere efficacia novativa, le parti sottoscrivevano nuovo contratto preliminare con la quale indicavano il prezzo di euro 95.000,00 3. Che tuttavia siffatto contratto voleva creare soltanto l'apparenza di un differente prezzo contrattuale, non volendo le parti ridurre il prezzo della vendita. 4. Che difatti i contratti successivi erano effetto di simulazione relativa tra le parti. Tutto ciò premesso, con il presente atto la Soc. Gamma si costituisce in giudizio e spiega domanda riconvenzionale per i seguenti MOTIVI DI DIRITTO 1. In via pregiudiziale: Simulazione del contratto delâ��. - infondatezza della domanda di restituzione dell'indebito. Nel merito è opportuno osservare come il contratto preliminare del â��., allegato da controparte e posto dallo stesso alla base della domanda restitutoria sia effetto di simulazione relativa tra le parti, non avendo queste voluto in nessun caso ridurre il prezzo della futura vendita, ma solo creare l'apparenza iuris di un prezzo differente. Infatti la clausola relativa al prezzo è stata definitivamente indicata dalle stesse nel contratto delâ��.., laddove il successivo contratto rappresenta nulla più che un apparenza, in quanto frutto di simulazione. Al riguardo occorre operare taluni chiarimenti in ordine alla nozione di simulazione, ai suoi elementi ed alle prove ammesse per i terzi nel giudizio per simulazione. Come è noto la struttura della fattispecie simulatoria si articola nella formula della simulazione assoluta e relativa, totale o parziale, soggettiva e oggettiva. La dottrina tradizionale ritiene che il fenomeno simulatorio consista in una divergenza tra la volontà e la dichiarazione, sicché le parti non vogliono produrre alcun effetto tipico del contratto (simulazione assoluta) ovvero vogliono produrre effetti diversi rispetto a quelli discendenti tipicamente da ciò che è stato dichiarato (simulazione relativa). Pertanto si ha simulazione quando le parti costituiscono tra loro un rapporto giuridico che in realtà è inesistente destinato a valere unicamente nei confronti dei terzi, mentre nei loro rapporti mantengono ferma la realtà preesistente. Ne consegue che con il contratto simulato le parti intendono creare soltanto l'apparenza del contratto stipulato, ma non gli effetti tipici di quanto dichiarato. In particolare, poi, la simulazione assoluta ricorre quando le parti concludono un contratto e, con separato e segreto accordo (detto controdichiarazione), dichiarano di non volerne alcun effetto. Il loro intento è di creare, di fronte ai terzi, l'apparenza del trasferimento di un diritto dall'una all'altra o l'apparenza dell'assunzione di una obbligazione dell'una rispetto all'altra. Alla base di una tale operazione negoziale possono esservi varie ragioni, tutte accomunate, però, dalla necessità delle parti di occultare i propri beni agli occhi dei creditori per sottrarli alle loro pretese ovvero di creare sui beni stessi vincoli obbligatori di durata, in danno dei creditori. Differentemente nell'ambito della simulazione relativa si suole distinguere, sul piano meramente teorico, la simulazione relativa oggettiva da quella relativa soggettiva: la prima investirebbe l'oggetto del contratto, la misura della controprestazione, la data, la durata del rapporto, il luogo di stipulazione, la condizione, il termine; la seconda, per contro, interesserebbe i soggetti della fattispecie negoziale ossia la parte reale del contratto differisce da quella che appare (anche detta interposizione fittizia di persona). In particolare qui si hanno due contratti: il contratto simulato, che è quello destinato solo ad apparire all'esterno; e il contratto dissimulato, che è quello realmente voluto dalle parti. La simulazione c.d. parziale (relativa) la divergenza tra dichiarazione e volontà investe solo una parte (una clausola) dell'operazione negoziale posta in essere. Si è affermata la presenza della simulazione parziale, ad esempio, quando l'accordo delle parti si riferisce solo a uno o più elementi determinati del congegno simulatorio (come i soggetti, il prezzo, la data, la condizione) che, ai sensi dell'art. 1414, comma 2, c.c. verrebbero a essere sostituiti da quelli dissimulati; per contro, gli altri aspetti non toccati dall'intenzionale apparenza negoziale resterebbero inalterati. La simulazione relativa parziale è, però, figura controversa in giurisprudenza .Quanto agli effetti della simulazione secondo la tradizionale concezione volontaristica, la nullità del negozio simulato troverebbe fondamento nella mancanza di volontà del suo contenuto ossia nella divergenza assoluta tra volontà dichiarata e volontà effettiva. Altri autori ritengono che la nullità del negozio simulato conseguirebbe alla mancanza della causa, avendo l'accordo simulatorio la funzione di eliminare la causa del contratto simulato e di determinare così una situazione di apparenza. L'orientamento predominante sostiene la tesi della nullità del contratto simulato per mancanza di volontà, sostenendo, tuttavia, il particolare regime di efficacia nei confronti dei terzi in buona fede alla luce del principio della tutela dell'affidamento e dell'apparentia juris. In ogni caso si deve segnalare un filone, di origine dottrinaria, che propende piuttosto per l'inefficacia del contratto simulato. L'art. 1417 c.c. stabilisce che la prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti , se la domanda è proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diretta a far valere l'illiceità del contratto dissimulato, anche se è proposta dalle parti. Tralasciando l'annosa questione relativa alla nullità del preliminare di preliminare, nullo per difetto di causa occorre rilevare che, nelle compravendite immobiliari, spesso, accade che le parti, a fini fiscali, dichiarino in rogito un prezzo notevolmente più basso rispetto a quello effettivamente pattuito. In dottrina e giurisprudenza, nel corso degli anni, si è posta, dunque, la questione se i contraenti possano provare per testimoni che il prezzo reale è superiore a quello risultante dall'atto scritto. Ciò è quanto accaduto nel caso di specie, essendo stato il secondo preliminare stipulato a sole finalità esteriori, dovendosi rintracciare la causa del pagamento nel contratto delâ��. Ci si chiede, in altri termini se i limiti dettati dall'art. 1417 c.c., operano anche nel caso di simulazione relativa parziale ? Secondo l' orientamento giurisprudenziale meno recente (Cass. nn. 4366/1978, 526/1988, 3857/1996, 11055/1999, 10009/2003) quando l'accordo simulatorio investe solo uno degli elementi del contratto (ad es. il prezzo), per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam, il contratto simulato è valido, e presenta l'unica peculiarità che il prezzo non è quello corrispondente all'importo indicato nell'atto, bensì quello risultante dalla separata pattuizione. In particolare, si afferma che la pattuizione di celare una parte del prezzo non può essere equiparata alla simulazione relativa totale, non essendo possibile attribuire alla clausola simulatoria una propria autonomia strutturale o funzionale, che, invece, va riconosciuta al contratto dissimulato. Ciò induce a escludere l'applicazione dell'art. 1417 c.c., in quanto concernente la diversa ipotesi della simulazione relativa totale e, conseguentemente, ad ammettere la prova della non corrispondenza del prezzo dichiarato a quello pattuito anche mediante deposizioni testimoniali e per presunzioni. Si è consci che mel 2004 è intervenuta una pronuncia di segno opposto (Cass., Sez. I, 19 marzo 2004, n. 5539) che ha inaugurato l'orientamento attualmente prevalente . Si afferma che la pattuizione di un prezzo di vendita diverso da quello apparente, indicato nel documento contrattuale, non può essere oggetto di prova per testi , nei rapporti tra le parti, giacché i limiti alla prova testimoniale di cui all'art. 2722 c.c. operano anche in presenza di una simulazione soltanto parziale. La ratio dell'art. 2722 c.c. è costituita dalla ragionevole diffidenza del Legislatore nei riguardi della prova testimoniale, soprattutto quando attraverso di essa si intenda dimostrare che la realtà dei fatti è diversa da quella che traspare dalla prova documentale. È, infatti, inverosimile che le parti, anteriormente o contemporaneamente alla formazione del contratto, abbiano concluso accordi verbali volti a modificarne o ampliarne il contenuto. Pertanto, in questa logica anche l'accordo simulatorio relativo a un solo elemento del contratto incontra i medesimi limiti probatori, in quanto anch'esso è volto a modificare l'assetto di interessi risultante dal documento sottoscritto dalle parti. Non è quindi sostenibile la tesi secondo cui occorrerebbe distinguere tra prova della simulazione, soggetta ai limiti ex art. 1417 c.c., e prova di patti meramente integrativi del contratto, che non incontrerebbe tali limiti perché tali patti difetterebbero di autonomia strutturale e funzionale. A tale conclusione, infatti, si oppone, oltre alla lettera dell'art. 2722 c.c., che si riferisce genericamente ai �«patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento�», ivi compresi i patti integrativi, anche e, soprattutto, la ratio della norma che, come visto, mira a impedire che i risultati raggiunti attraverso la prova per testimoni possano sovrapporsi a quanto consacrato nel documento scritto. Quest'ultima impostazione ha ricevuto nel 2007 l'avallo delle Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 6-26 marzo 2007, n. 7246). Secondo il ragionamento seguito dalle Sezioni Unite l'art. 1417 c.c. opera una distinzione, sotto il profilo dell'onere della prova, a seconda che il soggetto interessato a dimostrare la simulazione sia un contraente oppure un terzo . Tale norma non prevede alcuna differenza sul piano probatorio tra simulazione assoluta e simulazione relativa, né tra simulazione relativa totale e simulazione relativa parziale. Il regime probatorio più favorevole riservato ai terzi si giustifica solo in funzione dell'impossibilità di procurarsi una prova scritta della simulazione. Per le parti, invece, la pattuizione di un prezzo di vendita diverso da quello apparente è un accordo modificativo di un elemento del contratto, per il quale non possono non valere i limiti probatori di cui agli artt. 1417 e 2722 c.c. Con riguardo alle parti, l'art. 1417 c.c., muovendo dall'assunto che per esse operano i limiti probatori stabiliti dall'art. 2722 c.c., introduce, infatti, un'unica deroga rappresentata dalla possibilità di avvalersi della prova testimoniale per dimostrare l'illiceità del contratto simulato. Non vi è, invece, alcun indice normativo che possa legittimare il ricorso delle parti alla prova testimoniale nel caso in cui si tratti di provare accordi comportanti la modificazione anche di uno solo degli elementi del contratto, specie se essenziali come il prezzo. In conclusione, secondo le S.U. laddove per il contratto stipulato sia richiesta la forma scritta ad substantiam anche il prezzo deve risultare per iscritto e per intero . Dunque, con riguardo al contratto di compravendita immobiliare, essendo il prezzo un elemento essenziale dello stesso operano i limiti di cui all'art. 2722 c.c., con la conseguenza che alle parti non è consentito avvalersi della prova testimoniale per dimostrare un'entità dello stesso difforme da quella risultante dal rogito. Va tuttavia tenuto presente un nuovo revivement della giurisprudenza, inagurato da Cassazione civile sez. II 17 novembre 2011 n. 24100 secondo cui l'inammissibilità ex art. 2725 c.c. della prova testimoniale non opera quando il contratto venga in considerazione non quale titolo posto a base della domanda, bensì quale "fatto storico" ad altri fini rilevante nel giudizio, essendo nella specie quei circostanziati capitoli di prova diretti a provare il fatto oggettivo dell'operato pagamento e le relative ragioni, quale che fosse la sussistenza o validità del negozio in base al quale lo stesso era stato eseguito, e così a superare l'astrattezza dei titoli cambiari emessi al riguardo. Sulla base di tale ragionamento, osserva la Suprema Corte, che nell'ipotesi in cui il contratto dissimulato che si vuole provare a mezzo testi, non sia posto alla base del titolo della domanda di simulazione del successivo contratto, ma quale fatto storico costituende causale degli intervenuti pagamenti, è ammissibile la prova per testi dello stesso. Ed è quanto accaduto nella vicenda in oggetto, dovendosi il pagamento de quo ricollegare al contratto di compravendita immobiliare del â��. Per euro 140.000, di cui si da prova per testi, il quale costituisce certamente fatto storico dell'effettivo pagamento intervenuto ilâ��. A mezzo assegno bancario, costituendo il contrato delâ��. Per euro 95.000 null'altro che un contratto simulato. Sicché, se da un lato è certamente vero che non è possibile alla luce delle S.U. 2007 dar prova del prezzo simulato del contratto delâ��. Per euro 95.000, dall'altro lato certamente la deposizione di cui si richiede l'ammissione è idonea a dimostrare l'esistenza del contratto delâ��. Per euro 140.000, il quale costituisce fatto storico e fondamento dell'intervenuto pagamento di cui si richiede la restituzione. Ne consegue si contesta sin da subito ogni eventuale eccezione di inammissibilità che parte attrice voglia eccepire al riguardo. Alla base ti tali considerazioni, e di quelle che seguiranno alla luce delle risultanze probatorie, si insiste sin da subito sull'ammissione della prova per testi con la quale si vuole dimostrare l'esistenza del contratto delâ��.. .*..*.*.*.* Tutto ciò premesso e considerato la Soc. Gamma, ut supra rappresentata e difesa, con il presente atto si costituiscono nel Giudizio presso ilâ�� RGâ��. Spiegando le seguenti Conclusioni Voglia l'intestato tribunale, contrariis reiectis, In via pregiudiziale e di merito Accertare l'esistenza del contratto delâ��. Per euro 140.000,00, e ritenere lo stesso idonea causale di pagamento del bonifico effettutato in dataâ��. E per l'effetto rigettare la domanda di restituzione attrice In ogni caso Con vittoria di diritti spese onorari oltre iva e cpa del giudizio In via istruttoria Si allegano i seguenti documenti come da indice Chiede ammettersi, sin da subito, prova per testi sui seguenti capitoli "Vero che in dataâ�� fu stipulato tra le parti contratto preliminare di vendita per il prezzo diâ��." Si indicano quali teste Sig. Ai fini del contributo unificato si dichiara che il valore del presente giudizio è pari aâ��. Salvis Juribus Napoli il Avvâ��. Procura alle liti La sottoscritta Soc. Gamma, in persona del legale rappresentante p.t., corrente inâ�� ilâ�� (P.Iva.) Informata ai sensi dell'art. 4, 3�° comma del D.lgs. n. 28/2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, delego a rappresentarmi e difendermi nella presente procedura in ogni fase e grado nonché nei procedimenti cautelari connessi, nel procedimento esecutivo e nel giudizio di opposizione, in ogni grado all'Avv. (C.F. Pec:) eleggendo domicilio in â��â�� conferendogli ogni più ampia facoltà di legge, ivi comprese quelle di delegare, transigere, rilasciare quietanze, rinunciare agli atti e chiamare in causa terzi. Dichiaro inoltre ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 10 della L. 675/96 di essere stato edotto che i dati personali richiesti direttamente ovvero raccolti presso terzi verranno utilizzati ai soli fini del presente incarico e presto conseguentemente il mio consenso al loro trattamento. Prendo altresì atto che il trattamento dei dati personali avverrà mediante strumenti manuali, informatici e telematici con logiche strettamente connesse alle finalità dell'incarico. Firma Per autentica