Mininterno.net FORUM - Preparazione al concorso referendario TAR

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Preparazione al concorso referendario TAR
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Da: fides 26/09/2010 21:25:36
Ringrazio leo per i chiarimenti e federico per il confronto.

Due considerazioni finali.

La definizione di responsabilità precontrattuale spuria è, allora, ambigua sul piano linguistico, considerato che non ha un riscontro giurisprudenziale.
Sarebbe, forse, più corretto definire "pura" la resp. precontr. durante la trattativa privata, "spuria" quella in pendenza di procedura ad evidenza pubblica a fronte di attività legittima della p.a. ma lesiva dell'affidamento e, infine, exrtracontrattuale quella da attività provvedimentale illegittima (revoca illegittima dell'aggiudicazione).

Non concordo con fedrico quando prospetta la lesione di un interesse legittimo in caso di responsabilità precontrattuale spuria (revoca illegitima) e un pregiudizio al diritto soggettivo in ipotesi di responsabilità precontrattuale pura (revoca legittima di aggiudicazione).
In entrambe le cirocostanze, infatti, rileva un interesse legittimo, in quanto a fronte di un provvedimento secondario, legittimo o meno che sia, la posizione del privato non puo' essere di diritto soggettivo.
Quest'ultima situazione potrebbe configurarsi in presenza di trattativa privata ovvero se si ricostruisse la responsabiltà precontrattuale come responsabilità da contatto sociale, applicando l'art. 1218.

Sul punto, un ultimo intrvento di leo non guasterebbe...!

Da: Federico per fides 27/09/2010 09:37:24
Non hai capito che nella responsabilità precontrattuale pura quella che rileva è un comportamento e di fronte ad un comportamento non improntato a scorrettezza e buiona fede si fronteggia un diritto soggettivo del privato. Caringella infatti rileva che in caso di responsabilità precontrattale si configura la giurisdizione del giudice ordinario, salvo che per gli appalti pubblici in quanto l'art. 244 D.lgs 163/2006 prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Da: leo 27/09/2010 09:46:38
non volermene, fides, ma federico ha capito perfettamente!
nella resp precontratt vera e propria -legittimo annullam dell'aggiudicaz, ma condotta scorretta della pa nei confronti del privato che non si aspettava l'annullamento- non è stato leso un interesse legitt, ma un diritto soggettivo.
la responsab, infatti, non deriva da un provvedimento autoritativo -che risulta perfettamente legittimo- bensì da un comportamento , in ipotesi scorretto.
la ragione per cui il GA ha giurisdiz su questa resp è che ci troviamo in giursdiz esclusiva -procedure di affidamento di appalti- altrimenti la giursdiz sarebbe del GO.
ed ora vi saluto per qualche giorno perchè ho 25 sentenze da scrivere!

Da: mimosa 27/09/2010 10:25:31
sto facendo una grande confusione e chiedo pertanto lumi.
Mi pare di capire che quando c'è una procedura ad evidenza pubblica sarebbe ipotizzabile soltanto il risarcimento dell'interesse legittimo: se ho ben capito, la revoca dell'aggiudicazione, rendendo inefficace il contratto, travolgerebbe od affievolirebbe il diritto soggettivo nato dopo la stipula del contratto e lascerebbe in vita soltanto l'interesse legittimo...

Da: fides 27/09/2010 10:46:53
caro federico, saroâ�� "di coccio" ma il comportamento della p.a. in pendenza di una procedura ad evidenza pubblica si concretizza nell'esercizio di un pubblico potere e non in un mero comportamento. Non a caso, l'attuale art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., già art. 244 d.lgs 163/2006, prevede la giurisdizione del g.a. in materia di contratti pubblici, sebbene esclusiva. Una cognizione del g.o., infatti, potrebbe prospettarsi in pendenza di una trattativa privata in ambito sottratto alla disciplina del d. lgs. 163/2006, trattandosi di attività iure privatorum.
Il diritto soggettivo si configura solo se il rapporto tra p.a. e privato nell'esercizio della funzione pubblica si ricostruisce come contatto sociale, da cui scaturiscono diritti ed obblighi e l'applicazione dell'art. 1218, salvo ritenersi, come postula Tar Catanzaro, n. 627/2009, che in pendenza di procedura ad evidenza pubblica si instauri anche una parallela procedura negoziale.

per leo

Ti riporto un passaggio della motivazione della sentenza del CdS, n. 5425/09, sez. V, rel. dott. Poli: "Con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale dellâ��amministrazione è stata indifferentemente configurata dalla giurisprudenza sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale, sia nellâ��assodato presupposto della loro validità ed efficacia (cfr. fra le tante, Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; sez. VI, 5 aprile 2006, n. 1763; sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6)".
Il tuo precedente intervento è stato chiarificatore, tuttavia leggendo statuizioni del genere mi chiedo se in presenza di responsabilità precontrattuale con "preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale" (alias resp. precontr. spuria) i giudici siano conseguenziali e, dunque, ristorino il solo interesse negativo ovvero se risarciscano l'interesse positivo, ricorrendo alla figura della resp. precontr. solo in termini "descrittivi", come mi è parso di capire.

Da: fides 27/09/2010 10:50:14
Ovviamente, ho scritto l'ultimo intervento senza aver letto la risposta di leo.

Grazie per i chiarimenti e un saluto.

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Da: Federico per fides 27/09/2010 13:06:30
Anticipo che a breve inizio il corso di Bellomo a Roma per poi a ruota farò il corso CEIDA e quindi sento il bisogno di approfondire la mia preparazione, ma l'argomento sulla responsabilità della P.A. penso di averla ben capita. Cmunque i confronti fanno sempre bene e magari possiamo aprirne altri su argomenti diversi

Da: fides 27/09/2010 14:37:58
ok e grazie per le info.

Da: mario 27/09/2010 16:48:06
Si è parlato sinora di revoca (legittima o illegittima) dell'aggiudicazione nelle gare d'appalto sottolineando una forma di responsabilità precontrattuale (con obblighi risarcitori in capo alla stazione appaltante) nel caso di revoca legittima!!La mia perplessità ricade proprio sulla ricostruzione del binomio revoca legittima / responsabilità precontrattuale laddove, secondo me, non v'è spazio per un obbligo risarcitorio da parte della p.a. ma, semmai, di un indennizzo trattandosi di responsabilità da fatto lecito. Io quindi, nel casi di revoca legittima, parlerei soltanto di indennizzo e non di risarcimento....!vorrei l'illustre vostro parere, grazie

Da: mario 27/09/2010 17:03:54
...tant'è vero che il C.d.s. ammette il cumulo delle domande risarcitoria sul presupposto dell'illegittimità della revoca e indennitaria sul presupposto dell'avvenuta lesione da fatto lecito dannoso nello stesso processo.

Da: mario 27/09/2010 17:14:42
...ovviamente "la legittimità dell'atto di revoca e la previsione espressa dell'obbligo di indennizzare il privato in ordine ad eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca medesima non eliminano la necessità che l'amministrazione - nell'ambito della fase formativa del contratto - operi secondo i canoni di correttezza e buona fede, né escludono il profilo relativo alla valutazione del comportamento da essa tenuto in quella sede".
Nella realtà però sono rari i casi di rigetto del ricorso (perchè l'aggiudicazione si presentava legittima)avanzato dal secondo classificato per l'annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore del primo accompagnati da una pronuncia di condanna al risarcimento della p.a. per responsabilità precontrattuale....molto più frequenti le ipotesi di riconoscimento di indennizzi!!!

Da: Vicky 27/09/2010 17:58:17
ciao a tutti i forumisti !
qualcuno ha news in merito allo stato delle correzioni dei compiti di febbraio 2010 ?

Da: alcibiade 27/09/2010 18:14:21
A me 'sti discorsi tra responsabilità precontrattuale pura e spuria - sia consentito dire da chi non ha alcuna ambizione di prepararsi al concorso - appaiono spuri per definizione, perché, come al solito, si basano su una distinzione tra diritto e interesse che, sul piano della teoria generale (quello stesso in cui si muove la responsabilità contrattuale), è tutto fuorché chiara e stabilita.
Come se gli altri ordinamenti conoscessero l'interesse legittimo.

La lezione di Ledda e, più di recente di Orsi B., mi pare ancora piuttosto inascoltata.
Ma che differenza c'è, poi, tra il caso dell'illegittimità dell'aggiudicazione e quello dell'illegittimità dell'annullamento dell'aggiudicazione? Certo, nell'un caso o nell'altro, variano i contorni del potenziale danneggiato (più ampi nel caso del vizio dell'aggiudicazione, ristretti in quello del vizio dell'annullamento). Ma se il danno c'è stato ed è possibile farlo valere giuridicamente, esso è per definizione concentrato nella persona del danneggiato stesso.

Il guaio è che si pretende di applicare concetti creati per spiegare certe cose (vale a dire il riparto di giurisdizione) a problemi per i quali essi non erano stati congegnati (la responsabilità).

Che poi possa dirsi "scorretto" e dunque fonte di responsabilità il provvedimento legittimo di annullamento di un altro provvedimento, a sua volta illegittimo, mi pare un clamoroso quiproquo (per non dire altro). Ecché, adesso, quando 'Amministrazione agisce in modo conforme alla legge, ugualmente la viola?
E, infinesuggerirei attenzione a profili di coerenza interna del ragionamento: esso implica che possano esserci provvedimenti illegittimi, ma fonti di fatto illecito. Che direbbero mai, allora, tutti quei soloni (sulle cui spalle si ergono i fautori della tesi sostanzialistica dell'interesse) i quali da cinquant'anni vanno professando che Guicciardi avrebbe detto clamorose stupidaggini, quando egli, per sostenere la tesi processualistica, ipotizzava l'esistenza dell'atto amministrativo illecito, ma non illegittimo?

Da: fides 27/09/2010 20:20:04
Il tuo ragionamento è molto raffinato anche se non ti seguo quando, riferendoti "a profili di coerenza interna del ragionamento" parli di "provvedimenti illegittimi, ma fonti di fatto illecito"; forse intendevi "provvedimenti legittimi"?

La mia difficoltà a comprendere la sussistenza di un diritto soggettivo in presenza di annullamento o revoca legittimi dell'aggiudicazione derivava proprio da una commistione dei piani pubblicistici e privatistici.
A fronte di una potesta' di imperio c'è, di regola, un interesse legittimo.
Tuttavia, se la p.a. esercita correttamente l'autotutela può andare incontro a responsabilità precontrattuale per condotta scorretta, lesiva dell'affidamento del privato, con pregiudizio di un diritto soggettivo.
In sostanza, nel pieno di una procedura pubblicistica si inseriscono canoni di marca schiettamente privatistica, quali la buona fede e la correttezza, nonostante la p.a. non agisca iure privatorum.
La p.a. è, al contempo, autorità e potenziale contraente, sebbene non agisca in posizione paritetica con il privato.

Circa l'interferenza tra indennizzo di cui all'art. 21-quinquies l. 241/90 e il risarcimento del danno, credo possa risolversi nel senso che, a prescindere dalla diversa natura e presupposti, il primo è limitato al danno emergente mentre il secondo contempla anche il lucro cessante.

Da: alcibiade 28/09/2010 16:08:56
si, lapsus calami, come hai esattamente colto.

Per il resto, mistificazioni.

"A fronte di una potestà d'imperio c'è di regola un interesse legittimo".
Certo.
Ma cos'è l'interesse legittimo, per parafrasare il titolo di quel noto convegno?
Negli anni sessanta e settanta ci si scannava per coglierne la natura (senza rendersi conto che essa non poteva non risolversi se non in qualcosa di già noto: o un potere di azione o un diritto di credito - Piras, per la verità lo aveva colto, solo che il lavoro di Piras è citato da molti e letto davvero da pochi - , perché le situazioni giuridiche soggettive appartengono alla teoria generale e sfuggono all'ordinamento positivo. Se l'i.l. fosse tale, fosse cioè una situazione di teoria generale, lo troveremmo ovunque e invece lo abbiamo solo in Italia. O siamo più bravi noi italiani ad averlo individuato - ma chissà perché solo dopo Spaventa - o forse gli altri lo conoscono sotto altro nome), ora si dà il concetto per presupposto: una entità indimostrata nel contenuto, ma ipostatizzata. L'interesse c'è, esiste, è di natura sostanziale, ma cosa ci sia dentro non si sa; men che meno ci si sogna di dirlo.
Ahi, povero Barbero, che almeno ci aveva spiegato cos'era il diritto soggettivo! e invece oggi si naviga sul tralaticio e su "l'ha detto il Consiglio di Stato!".
Benissimo, assumiamo il diritto applicato come ipotesi di lavoro, ma, per favore, non pretendiamo di costruirci sopra costruzioni teoriche. Ché è come costruire una casa senza sapere se siano state poggiate le fondamenta.
E le pluriqualificazioni, dove le lasciamo? Non è l'atto che costruisce l'illecito, ma il fatto di avere emanato l'atto. Giustissimo. Ma siamo sicuri che l'atto possa essere, invece, illegittimo in sé? È illegittimo l'atto o, piuttosto, è ANNULLABILE l'atto, PER IL FATTO che esso è stato assunto violando determinate regole? Non è una pluriqualificazione anch'essa (atto esitente ed efficace/atto annullabile; così come atto esistente ed efficace/atto causa di illecito)?
E se partiamo dalle pluriqualificazioni, chi esclude che IL FATTO di avere assunto l'atto (NON L'ATTO) sia ora causa di illegittimità, ora di illiceità, secondo quanto il legislatore determina (anche qui, di Giannini si cita ancora molto, ma non uno dei suoi lavori più meritevoli - anzi: "Meritori", per usare la sua terminologia. Una rilettura del Discorso generale sarebbe forse salutare)?

Mi sa che la giurisprudenza, per ragioni pratiche, sta costruendo teoria su basi indimostrate. E noi, stolti, le corriamo dietro. Lasciamo piuttosto alla sua giurisprudenza il suo compito, che è di decidere le cause e lasciamo anche alla teoria generale il suo appropriato compito, che è quello di fare sistema.

Che poi l'indennizzo ex 21 quinquies escluda il lucro cessante, sarebbe cosa su cui avrei non pochi dubbi. Almeno ragionando a contrariis sulla base del comma 1 bis e (pare ci sia pur esso) del comma 1 ter del medesimo articolo.
E, poi, esiste una regola generale, in diritto pubblico o in diritto privato, che stabilisca a quanto debba corrispondere un indennizzo? No. Mi pare, infatti, che l'indennizzo previsto dagli artt. 2041-2042 non sia esattamente lo stesso di quello previsto, ad esempio, dall'art. 938 c.c. E si potrebbero portare molti altri esempi. L'indennizzo del proprietario espropriato è lo stesso indennizzo che spetta al proprietario espropriato e anche coltivatore diretto?
L'indennizzo non è solo il danno iure datum; l'indennizzo è anche una somma di denaro stabilita secondo criteri positivamente stabiliti di volta in volta dal legislatore. Ancora una volta, come costruire su basi tanto indeterminate?

Per carità, studiate sulle sentenze, perché occorre pur sempre vincere il concorso, ma non siate così ciechi da non cogliere il fumo che vi gettano addosso.

Da: mimosa 29/09/2010 09:57:36
Nella mia ignoranza, ho sempre ritenuto (e studiato) che l'indennizzo, conseguendo ad un atto lecito e non illecito, dovesse sempre essere inferiore all'eventuale risarcimento del danno, escludendo sempre e comunque il lucro cessante.
Questo secondo i principi generali (e pacifici) del diritto civile, che a mio avviso debbono essere considerati quali principi generali applicabili anche alle nozioni di indennizzo e risarcimento utilizzabili in ambito amministrativo.
L'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione anche in merito al risarcimento, sempre a mio sommesso avviso, non giustifica uno stravolgimento di principi da sempre pacifici (credo anche in ambito europeo), soprattutto se teniamo presente che l'interesse legittimo (comunque lo vogliamo intendere) si sta gradualmente assimilando al diritto soggettivo proprio al fine di trovare analoga tutela (ovvero concessa secondo i medesimi criteri utilizzati in ambito civilistico).
Ma io certo non sono in grado di volare alto....

Da: x alcibiade 29/09/2010 10:40:20
se lo sfoggio di cultura che dimostri qui lo hai fatto anche al concorso sei sicuramente tra i primi.

complimenti vivissimi, ma torna su questo pianeta.

alcibiade abbiamo un problema.

Da: Federico per fides 29/09/2010 11:21:59
Vorrei fare un pò di chiarezza su alcuni concetti che avere espresso, in particolare per indennizzo, risarcimento danni per violazione correttezza e buona fede e risarcimento interessi legittimi.
Nel caso di indennizzo ex art. 21 quinquies si è completamente al di fuori dal concetto di risarcimento danni ex art. 2043, in quanto trattasi di attività lecito e di ristoro che il legislatore comunque prevede a favore del privato. Nel caso di risarcimento danni per responsabilità precontrattuale (c.d. pura per intenderci) il risarcimento del danno è parametrato sull'interesse negativo, composto questo dal danno emergente (spese sostenute inutilmente durante le trattative) e lucro cessante ( mancato guadagno per avere perso in quanto impegnato nelle trattative altre occasioni) perse.
Nel caso di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi (è il caso dell'annullamento illegittimo di un provvedimento) il risarcimento è parametrato all'interesse positivo, composto da danno emergente e dal lucro cessante, inteso quest'ultimo come mancato guadagno che sarebbe derivato dal provvedimento annullato.

Da: mimosa 29/09/2010 15:05:29
non era sfoggio di cultura, cercavo soltanto di capire se stiamo usando tutti lo stesso vocabolario... mi pare che comprendersi tra amministrativisti e civilisti non sia facile...

Da: fides 29/09/2010 17:02:51
La distinzione che hai correttamente indicato tra indennizzo, risarcimento da interesse negativo e positivo, da parte mia non era in discussione.

Da: rosmarino 30/09/2010 10:09:18
un appello ai forumisti, cercasi sommario riviste diritto ammvo in uscita ( es : Diritto ammvo riv. bimestrale, Tar, CdS o altre); nelle biblioteche arrivano sempre con notevole ritardo ed io avrei premura di conoscere, quanto meno gli argomenti evidenziati, a brevissimo
grazie a tutti...

Da: alcibiade 30/09/2010 16:58:30
Lo ammetto, ho agito secondo quello che, nel gergo di usenet, è il modo tipico di comportarsi di un c.d. "troll".

Consapevole di farlo.

Ma, avendo scoperto per caso questo forum, stupendomi non poco del fatto che un'iniziativa del genere fosse ospitata su spazio web istituzionale e coltivando da tempo certe idee sulla formazione degli amministrativisti - e dei (futuri) giudici amministrativi in particolare -, ho provato a buttare un sasso nello stagno, per vedere cosa succede; che reazioni si sarebbero prodotte.

Il risultato è stato confermativo di alcune mie idee e suppongo che, se non fermassi l'iniziativa con questo intervento, si avrebbe forse l'occasione di avere un "campione" ancora più significativo.

L'occasione è stata data da un tema controverso, su cui alcuni Autori - di estrazione giurisprudenziale - hanno sostenuto tesi di contestabile persuasività.

Il mio esperimento è stato dunque quello di affrontare un tema, già apparentemente impostato secondo i criteri della teoria generale, obiettando, sia pure in nuce, altrettanti argomenti di teoria generale.

Le medesime obiezioni, sia inteso, non sono state compiutamente esplicitate, ma credo che sia indubbio che io abbia portato argomenti: quello della natura dell'interesse nella classificazione delle situazioni giuridiche soggettive, quello della teoria delle pluriqualificazioni, quello del principio generale sull'ammontare dell'indennizzo. Insomma, intelligenti pauca...

Il tutto, cercando di contestare il c.d. "magister scriptus", che, nella fattispecie, era la giurisprudenza amministrativa.

Quali sono state le reazioni?

Alcune sono state argomentate. Mi riferisco, in particolare, a quelle del poster "mimosa" e di "fides".

Si potrà discutere della fondatezza o no delle argomentazioni da loro riportate o del fatto che esse siano state condotte all'interno di parametri e di impostazioni acriticamente accettati (mentre le "obiezioni" suggerivano di sfuggire da quei parametri e, anzi, di verificarli). Non importa. Vi è stata, comunque, una forma di contestazione dimostrativa.

Un pesciolino, però, ha abboccato all'amo.

Esso è il superanonimo poster "x alcibiade". Dico "superanonimo" non perché egli ha usato un nickname (tutti usano un nickname, in questo forum), ma perché, in realtà, egli non ha voluto in assoluto firmarsi, ma solo indirizzare la propria replica a me, in modo che non si potessero a lui rivolgere contestazioni tratte da suoi stessi precedenti post (evidentemente firmati con altro nome).

Cosa dice dunque il "superanonimo"? Egli invita il qui scrivente a scendere dall'iperuranio, ma nulla espone per dimostrare la irragionevolezza o l'infondatezza delle tesi da me sostenute. Il tutto avendo premesso un elogio, che in realtà è uno sberleffo, coincidente con la mia probabile vitoria, "ai primissimi posti", in un eventuale concorso per referendario.

Voglio rassicurare quel poster: non ho mai vinto un concorso per referendario tar e nemmeno un concorso per referendario al Consiglio di Stato. In primo luogo, perché non ho mai fatto domanda. In secondo luogo perché sono intimamente convinto che, se avessi scritto in una prova di concorso quello che ho scritto sopra, sarei stato classificato agli utlimissimi posti.

E con ragione.

Al giudice non si chiede di essere troppo raffinato (o, se preferite: troppo arzigogolato), ma soprattutto di essere un buon applicatore, empirico, del diritto.

Ciò non toglie che io non abbia vinto concorsi (per la precisione, ne ho vinti tre), e che, in ambiti diversi, quello che non si chiede al giudice, sia invece altrimenti richiesto.

È dunque un problema di competenze. Esso è il problema, di contenuto, all'origine dei miei interventi, perché i giudici, quando abbandonano il proprio empirismo per "ricostruire", escono dalla propria competenza e invadono quella altrui.

Al contrario,   i giudici si limitino al sano empirismo, non cerchino di ammantare le loro soluzioni con ricostruzioni di teoria generale, perché rischiano di esporsi a critiche vivacissime, da parte di chi, gli strumenti della teoria generale, è abituato ad applicarli con un minimo di sano - e coerente - rigore.

Il tutto, infine, a danno delle soluzioni empiriche a cui gli stessi giudici intendono arrivare (perché nel giudice è innato l'argomentare "a consequentiariis") e che, ancorché talvolta comprensibili, riuscirebbeto a questo punto gravemente indebolite.

Ma non è questo il punto; o meglio, non è solo questo.

Non dirò che mestiere faccio (anche se non occorre molto ingegno, a questo punto, per capirlo).

Sono però convinto che, se avessi dichiarato il mio mestiere, preliminarmente a tutto e nei miei precedenti post, il "superanonimo" non avrebbe chiuso il suo intervento con la frase "torna su questo pianeta".

Al massimo - e salve smentite - egli avrebbe obiettato: "Tesi interessanti su cui si dovrebbe riflettere". Lo dimostra proprio il fatto che la sua chiosa non è la conclusione di un percorso argomentativo, ma di una mera affermazione.

Il che conferma i miei dubbi.

Innanzi tutto trova conferma il fatto che le tesi "sistematiche" offerte dai giudici vengono accettate solo perché sono proposte da loro (tanto che chi prova a contestarle, adducendo analoghi argomenti sistematici, viene zittito, perché "troppo sulle nuvole").

in secondo luogo (ma è in realtà la stessa cosa), trova conferma il fatto che il sistema funziona secondo meccanismi di autoreferenzialità: le tesi assumono maggiore o minore valore a seconda della veste di chi le propone.

E questo vale anche, e soprattutto, per le tesi, per le ricostruzioni sistematiche, della giurisprudenza. La quale, alla propria veste autorevole, aggiunge il manto dell'effettività dei propri dicta.

Il principio di certezza del diritto vuole che ai precedenti giurisprudenziali si dia grandissima attenzione e farei un grave errore, invitandoVi a discostarVene.

Altra cosa, tuttavia, è non essere consapevoli di cosa si fa, quando ci si adegua a tutto ciò.

Perché, alla fine, quel giudice, che pure è bene che sia "ordinato", è bene anche che non sia neppure "stolto" o facilmente "abbindolabile" da frasi "ad effetto" o da costruzioni auliche e "vuote". Anche il diritto esige una sua "maturità".

Mi auguro che Voi, futuri magistrati, sarete così, non abbindolabili: nell'interesse di tutti i cittadini che giudicherete e, quindi, anche nell'interesse mio.

Mi auguro anche   - in conclusione vorrete concedere una nota appena un po' polemica - che non accettiate supinamente certe trasformazioni istituzionali, che pur implicano, di nuovo, cambiamenti di competenza.

Il giudice, invero, non fa le leggi, ma le applica. Eppure è proprio di ieri una "circolare" interpretativa del Presidente del Consiglio di Stato sul regime transitorio del codice processuale.

Questo un po' mi lascia basito. Non perché io contesti il contenuto della "circolare" (contestabilissimo, per il vero, ma non inopportuno); quanto perché il giudice non può e non deve fare leggi sostanziali, ancorché travestite da "note interpretative". Neppure il giudice amministrativo può fare tutto ciò.

Eppure si è a lungo elogiata l'attitudine "pretoria" del giudice amministrativo.

A mio modo di vedere, invece, tale attitudine non è affatto una buona cosa.

Perché fa leggi, nel nostro sistema, solo chi è titolare di responsabilità politica e non chi, ricoprendo un determinato ruolo solo per aver vinto un concorso e per avere progredito nella carriera, non può essere responsabile, nei confronti del popolo (art. 1 Cost.), delle proprie determinazioni.

Ecco, sarò davvero contento se, talvolta, Voi futuri giudici, Vi rammenterete di queste sterili considerazioni di un anonimo writer internettiano, quando dovrete decidere se applicare un determinato precedente "creativo" del Consiglio di Stato o, addirittura, quando dovrete decidere se "creare" diritto Voi stessi.

Con questo chiudo.

In bocca al lupo e buona fortuna a tutti.

Da: fides 30/09/2010 20:54:55
Chiedo se qualcuno sta studiando sui "Manuali Superiori", ed. Cedam, di Alessio Liberati.

L'autore, magistrato Tar (ma immagino concorra nell'imminente selezione per Consigliere di Stato), si lascia apprezzare con alcune lezioni-video sul suo sito.

L'opera è articolata in piu' volumi, mi sembra sei, e scorrendo il poderoso indice di ciascuno di questi emerge un grado di approfondimento che impressiona. Nella successione di capitoli e paragrafi si individua uno sviluppo argomentativo dei singoli istituti teso a coglierne l'intima essenza, per una compiuta assimilazione e comprensione.

Nota dolente, direi ostativa, è la mole complessiva dei testi: mediamente, 800-900 pagine per manuale, moltiplicati per, almeno, quattro...

Da: mahh 01/10/2010 08:39:15
ma siete dei geni!!!!

Da: Giobbe 01/10/2010 09:27:35
Mi sto chiedendo da tempo le varie declinazioni della solidarietà sociale (art. 2 Cost) nel diritto amministrativo ed in quello civile. Il tema è estemamente interessante perché qualcuno ha sostenuto che lo stesso interesse legittimo sarebbe la traduzione in posizione giuridica soggettiva del rapporto autorità e libertà, libertà, appunto, conformata dal dovere di solidarietà sociale. Cosa ne pensate?

Da: mimosa 01/10/2010 11:08:36
per alcibiade: indubbiamente un giudice (attuale o futuro) deve volare basso, cercando di risolvere nel minimo tempo possibile la maggior parte di problemi concreti (basti pensare alla mole di fascicoli che deve gestire un giudice civile...). Un inquadramento sistematico generale occorre, ma chi si dedica troppo ai problemi teorici dovrebbe piuttosto dedicarsi all'insegnamento universaritario, piuttosto che rendere un inefficiente servizio alla giustizia....

Da: wiki 01/10/2010 11:22:04
ci sono novità sulle correzioni degli scritti tar di febbraio 2010?

Da: ppp 01/10/2010 12:31:04
si.....le novità sono che ve la prenderete tutti nel ........

Da: eh 01/10/2010 20:03:38
per Giobbe,

bello - possibile - affascinante - accademico -.....quindi pleonastico.

Da: black dahlia 02/10/2010 18:51:51
Che titoli hanno questi manuali superiori?

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Da: fides	26/09/2010 21:25:36
Ringrazio leo per i chiarimenti e federico per il confronto. Due considerazioni finali. La definizione di responsabilità precontrattuale spuria è, allora, ambigua sul piano linguistico, considerato che non ha un riscontro giurisprudenziale. Sarebbe, forse, più corretto definire "pura" la resp. precontr. durante la trattativa privata, "spuria" quella in pendenza di procedura ad evidenza pubblica a fronte di attività legittima della p.a. ma lesiva dell'affidamento e, infine, exrtracontrattuale quella da attività provvedimentale illegittima (revoca illegittima dell'aggiudicazione). Non concordo con fedrico quando prospetta la lesione di un interesse legittimo in caso di responsabilità precontrattuale spuria (revoca illegitima) e un pregiudizio al diritto soggettivo in ipotesi di responsabilità precontrattuale pura (revoca legittima di aggiudicazione). In entrambe le cirocostanze, infatti, rileva un interesse legittimo, in quanto a fronte di un provvedimento secondario, legittimo o meno che sia, la posizione del privato non puo' essere di diritto soggettivo. Quest'ultima situazione potrebbe configurarsi in presenza di trattativa privata ovvero se si ricostruisse la responsabiltà precontrattuale come responsabilità da contatto sociale, applicando l'art. 1218. Sul punto, un ultimo intrvento di leo non guasterebbe...!

Da: Federico per fides	27/09/2010 09:37:24
Non hai capito che nella responsabilità precontrattuale pura quella che rileva è un comportamento e di fronte ad un comportamento non improntato a scorrettezza e buiona fede si fronteggia un diritto soggettivo del privato. Caringella infatti rileva che in caso di responsabilità precontrattale si configura la giurisdizione del giudice ordinario, salvo che per gli appalti pubblici in quanto l'art. 244 D.lgs 163/2006 prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Da: leo	27/09/2010 09:46:38
non volermene, fides, ma federico ha capito perfettamente! nella resp precontratt vera e propria -legittimo annullam dell'aggiudicaz, ma condotta scorretta della pa nei confronti del privato che non si aspettava l'annullamento- non è stato leso un interesse legitt, ma un diritto soggettivo. la responsab, infatti, non deriva da un provvedimento autoritativo -che risulta perfettamente legittimo- bensì da un comportamento , in ipotesi scorretto. la ragione per cui il GA ha giurisdiz su questa resp è che ci troviamo in giursdiz esclusiva -procedure di affidamento di appalti- altrimenti la giursdiz sarebbe del GO. ed ora vi saluto per qualche giorno perchè ho 25 sentenze da scrivere!

Da: mimosa	27/09/2010 10:25:31
sto facendo una grande confusione e chiedo pertanto lumi. Mi pare di capire che quando c'è una procedura ad evidenza pubblica sarebbe ipotizzabile soltanto il risarcimento dell'interesse legittimo: se ho ben capito, la revoca dell'aggiudicazione, rendendo inefficace il contratto, travolgerebbe od affievolirebbe il diritto soggettivo nato dopo la stipula del contratto e lascerebbe in vita soltanto l'interesse legittimo...

Da: fides	27/09/2010 10:46:53
caro federico, saroâ�� "di coccio" ma il comportamento della p.a. in pendenza di una procedura ad evidenza pubblica si concretizza nell'esercizio di un pubblico potere e non in un mero comportamento. Non a caso, l'attuale art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., già art. 244 d.lgs 163/2006, prevede la giurisdizione del g.a. in materia di contratti pubblici, sebbene esclusiva. Una cognizione del g.o., infatti, potrebbe prospettarsi in pendenza di una trattativa privata in ambito sottratto alla disciplina del d. lgs. 163/2006, trattandosi di attività iure privatorum. Il diritto soggettivo si configura solo se il rapporto tra p.a. e privato nell'esercizio della funzione pubblica si ricostruisce come contatto sociale, da cui scaturiscono diritti ed obblighi e l'applicazione dell'art. 1218, salvo ritenersi, come postula Tar Catanzaro, n. 627/2009, che in pendenza di procedura ad evidenza pubblica si instauri anche una parallela procedura negoziale. per leo Ti riporto un passaggio della motivazione della sentenza del CdS, n. 5425/09, sez. V, rel. dott. Poli: "Con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale dellâ��amministrazione è stata indifferentemente configurata dalla giurisprudenza sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale, sia nellâ��assodato presupposto della loro validità ed efficacia (cfr. fra le tante, Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; sez. VI, 5 aprile 2006, n. 1763; sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6)". Il tuo precedente intervento è stato chiarificatore, tuttavia leggendo statuizioni del genere mi chiedo se in presenza di responsabilità precontrattuale con "preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale" (alias resp. precontr. spuria) i giudici siano conseguenziali e, dunque, ristorino il solo interesse negativo ovvero se risarciscano l'interesse positivo, ricorrendo alla figura della resp. precontr. solo in termini "descrittivi", come mi è parso di capire.

Da: fides	27/09/2010 10:50:14
Ovviamente, ho scritto l'ultimo intervento senza aver letto la risposta di leo. Grazie per i chiarimenti e un saluto.

Da: Federico per fides	27/09/2010 13:06:30
Anticipo che a breve inizio il corso di Bellomo a Roma per poi a ruota farò il corso CEIDA e quindi sento il bisogno di approfondire la mia preparazione, ma l'argomento sulla responsabilità della P.A. penso di averla ben capita. Cmunque i confronti fanno sempre bene e magari possiamo aprirne altri su argomenti diversi

Da: mario	27/09/2010 16:48:06
Si è parlato sinora di revoca (legittima o illegittima) dell'aggiudicazione nelle gare d'appalto sottolineando una forma di responsabilità precontrattuale (con obblighi risarcitori in capo alla stazione appaltante) nel caso di revoca legittima!!La mia perplessità ricade proprio sulla ricostruzione del binomio revoca legittima / responsabilità precontrattuale laddove, secondo me, non v'è spazio per un obbligo risarcitorio da parte della p.a. ma, semmai, di un indennizzo trattandosi di responsabilità da fatto lecito. Io quindi, nel casi di revoca legittima, parlerei soltanto di indennizzo e non di risarcimento....!vorrei l'illustre vostro parere, grazie

Da: mario	27/09/2010 17:03:54
...tant'è vero che il C.d.s. ammette il cumulo delle domande risarcitoria sul presupposto dell'illegittimità della revoca e indennitaria sul presupposto dell'avvenuta lesione da fatto lecito dannoso nello stesso processo.

Da: mario	27/09/2010 17:14:42
...ovviamente "la legittimità dell'atto di revoca e la previsione espressa dell'obbligo di indennizzare il privato in ordine ad eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca medesima non eliminano la necessità che l'amministrazione - nell'ambito della fase formativa del contratto - operi secondo i canoni di correttezza e buona fede, né escludono il profilo relativo alla valutazione del comportamento da essa tenuto in quella sede". Nella realtà però sono rari i casi di rigetto del ricorso (perchè l'aggiudicazione si presentava legittima)avanzato dal secondo classificato per l'annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore del primo accompagnati da una pronuncia di condanna al risarcimento della p.a. per responsabilità precontrattuale....molto più frequenti le ipotesi di riconoscimento di indennizzi!!!

Da: Vicky	27/09/2010 17:58:17
ciao a tutti i forumisti ! qualcuno ha news in merito allo stato delle correzioni dei compiti di febbraio 2010 ?

Da: alcibiade	27/09/2010 18:14:21
A me 'sti discorsi tra responsabilità precontrattuale pura e spuria - sia consentito dire da chi non ha alcuna ambizione di prepararsi al concorso - appaiono spuri per definizione, perché, come al solito, si basano su una distinzione tra diritto e interesse che, sul piano della teoria generale (quello stesso in cui si muove la responsabilità contrattuale), è tutto fuorché chiara e stabilita. Come se gli altri ordinamenti conoscessero l'interesse legittimo. La lezione di Ledda e, più di recente di Orsi B., mi pare ancora piuttosto inascoltata. Ma che differenza c'è, poi, tra il caso dell'illegittimità dell'aggiudicazione e quello dell'illegittimità dell'annullamento dell'aggiudicazione? Certo, nell'un caso o nell'altro, variano i contorni del potenziale danneggiato (più ampi nel caso del vizio dell'aggiudicazione, ristretti in quello del vizio dell'annullamento). Ma se il danno c'è stato ed è possibile farlo valere giuridicamente, esso è per definizione concentrato nella persona del danneggiato stesso. Il guaio è che si pretende di applicare concetti creati per spiegare certe cose (vale a dire il riparto di giurisdizione) a problemi per i quali essi non erano stati congegnati (la responsabilità). Che poi possa dirsi "scorretto" e dunque fonte di responsabilità il provvedimento legittimo di annullamento di un altro provvedimento, a sua volta illegittimo, mi pare un clamoroso quiproquo (per non dire altro). Ecché, adesso, quando 'Amministrazione agisce in modo conforme alla legge, ugualmente la viola? E, infinesuggerirei attenzione a profili di coerenza interna del ragionamento: esso implica che possano esserci provvedimenti illegittimi, ma fonti di fatto illecito. Che direbbero mai, allora, tutti quei soloni (sulle cui spalle si ergono i fautori della tesi sostanzialistica dell'interesse) i quali da cinquant'anni vanno professando che Guicciardi avrebbe detto clamorose stupidaggini, quando egli, per sostenere la tesi processualistica, ipotizzava l'esistenza dell'atto amministrativo illecito, ma non illegittimo?

Da: fides	27/09/2010 20:20:04
Il tuo ragionamento è molto raffinato anche se non ti seguo quando, riferendoti "a profili di coerenza interna del ragionamento" parli di "provvedimenti illegittimi, ma fonti di fatto illecito"; forse intendevi "provvedimenti legittimi"? La mia difficoltà a comprendere la sussistenza di un diritto soggettivo in presenza di annullamento o revoca legittimi dell'aggiudicazione derivava proprio da una commistione dei piani pubblicistici e privatistici. A fronte di una potesta' di imperio c'è, di regola, un interesse legittimo. Tuttavia, se la p.a. esercita correttamente l'autotutela può andare incontro a responsabilità precontrattuale per condotta scorretta, lesiva dell'affidamento del privato, con pregiudizio di un diritto soggettivo. In sostanza, nel pieno di una procedura pubblicistica si inseriscono canoni di marca schiettamente privatistica, quali la buona fede e la correttezza, nonostante la p.a. non agisca iure privatorum. La p.a. è, al contempo, autorità e potenziale contraente, sebbene non agisca in posizione paritetica con il privato. Circa l'interferenza tra indennizzo di cui all'art. 21-quinquies l. 241/90 e il risarcimento del danno, credo possa risolversi nel senso che, a prescindere dalla diversa natura e presupposti, il primo è limitato al danno emergente mentre il secondo contempla anche il lucro cessante.

Da: alcibiade	28/09/2010 16:08:56
si, lapsus calami, come hai esattamente colto. Per il resto, mistificazioni. "A fronte di una potestà d'imperio c'è di regola un interesse legittimo". Certo. Ma cos'è l'interesse legittimo, per parafrasare il titolo di quel noto convegno? Negli anni sessanta e settanta ci si scannava per coglierne la natura (senza rendersi conto che essa non poteva non risolversi se non in qualcosa di già noto: o un potere di azione o un diritto di credito - Piras, per la verità lo aveva colto, solo che il lavoro di Piras è citato da molti e letto davvero da pochi - , perché le situazioni giuridiche soggettive appartengono alla teoria generale e sfuggono all'ordinamento positivo. Se l'i.l. fosse tale, fosse cioè una situazione di teoria generale, lo troveremmo ovunque e invece lo abbiamo solo in Italia. O siamo più bravi noi italiani ad averlo individuato - ma chissà perché solo dopo Spaventa - o forse gli altri lo conoscono sotto altro nome), ora si dà il concetto per presupposto: una entità indimostrata nel contenuto, ma ipostatizzata. L'interesse c'è, esiste, è di natura sostanziale, ma cosa ci sia dentro non si sa; men che meno ci si sogna di dirlo. Ahi, povero Barbero, che almeno ci aveva spiegato cos'era il diritto soggettivo! e invece oggi si naviga sul tralaticio e su "l'ha detto il Consiglio di Stato!". Benissimo, assumiamo il diritto applicato come ipotesi di lavoro, ma, per favore, non pretendiamo di costruirci sopra costruzioni teoriche. Ché è come costruire una casa senza sapere se siano state poggiate le fondamenta. E le pluriqualificazioni, dove le lasciamo? Non è l'atto che costruisce l'illecito, ma il fatto di avere emanato l'atto. Giustissimo. Ma siamo sicuri che l'atto possa essere, invece, illegittimo in sé? È illegittimo l'atto o, piuttosto, è ANNULLABILE l'atto, PER IL FATTO che esso è stato assunto violando determinate regole? Non è una pluriqualificazione anch'essa (atto esitente ed efficace/atto annullabile; così come atto esistente ed efficace/atto causa di illecito)? E se partiamo dalle pluriqualificazioni, chi esclude che IL FATTO di avere assunto l'atto (NON L'ATTO) sia ora causa di illegittimità, ora di illiceità, secondo quanto il legislatore determina (anche qui, di Giannini si cita ancora molto, ma non uno dei suoi lavori più meritevoli - anzi: "Meritori", per usare la sua terminologia. Una rilettura del Discorso generale sarebbe forse salutare)? Mi sa che la giurisprudenza, per ragioni pratiche, sta costruendo teoria su basi indimostrate. E noi, stolti, le corriamo dietro. Lasciamo piuttosto alla sua giurisprudenza il suo compito, che è di decidere le cause e lasciamo anche alla teoria generale il suo appropriato compito, che è quello di fare sistema. Che poi l'indennizzo ex 21 quinquies escluda il lucro cessante, sarebbe cosa su cui avrei non pochi dubbi. Almeno ragionando a contrariis sulla base del comma 1 bis e (pare ci sia pur esso) del comma 1 ter del medesimo articolo. E, poi, esiste una regola generale, in diritto pubblico o in diritto privato, che stabilisca a quanto debba corrispondere un indennizzo? No. Mi pare, infatti, che l'indennizzo previsto dagli artt. 2041-2042 non sia esattamente lo stesso di quello previsto, ad esempio, dall'art. 938 c.c. E si potrebbero portare molti altri esempi. L'indennizzo del proprietario espropriato è lo stesso indennizzo che spetta al proprietario espropriato e anche coltivatore diretto? L'indennizzo non è solo il danno iure datum; l'indennizzo è anche una somma di denaro stabilita secondo criteri positivamente stabiliti di volta in volta dal legislatore. Ancora una volta, come costruire su basi tanto indeterminate? Per carità, studiate sulle sentenze, perché occorre pur sempre vincere il concorso, ma non siate così ciechi da non cogliere il fumo che vi gettano addosso.

Da: mimosa	29/09/2010 09:57:36
Nella mia ignoranza, ho sempre ritenuto (e studiato) che l'indennizzo, conseguendo ad un atto lecito e non illecito, dovesse sempre essere inferiore all'eventuale risarcimento del danno, escludendo sempre e comunque il lucro cessante. Questo secondo i principi generali (e pacifici) del diritto civile, che a mio avviso debbono essere considerati quali principi generali applicabili anche alle nozioni di indennizzo e risarcimento utilizzabili in ambito amministrativo. L'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione anche in merito al risarcimento, sempre a mio sommesso avviso, non giustifica uno stravolgimento di principi da sempre pacifici (credo anche in ambito europeo), soprattutto se teniamo presente che l'interesse legittimo (comunque lo vogliamo intendere) si sta gradualmente assimilando al diritto soggettivo proprio al fine di trovare analoga tutela (ovvero concessa secondo i medesimi criteri utilizzati in ambito civilistico). Ma io certo non sono in grado di volare alto....

Da: x alcibiade	29/09/2010 10:40:20
se lo sfoggio di cultura che dimostri qui lo hai fatto anche al concorso sei sicuramente tra i primi. complimenti vivissimi, ma torna su questo pianeta. alcibiade abbiamo un problema.

Da: Federico per fides	29/09/2010 11:21:59
Vorrei fare un pò di chiarezza su alcuni concetti che avere espresso, in particolare per indennizzo, risarcimento danni per violazione correttezza e buona fede e risarcimento interessi legittimi. Nel caso di indennizzo ex art. 21 quinquies si è completamente al di fuori dal concetto di risarcimento danni ex art. 2043, in quanto trattasi di attività lecito e di ristoro che il legislatore comunque prevede a favore del privato. Nel caso di risarcimento danni per responsabilità precontrattuale (c.d. pura per intenderci) il risarcimento del danno è parametrato sull'interesse negativo, composto questo dal danno emergente (spese sostenute inutilmente durante le trattative) e lucro cessante ( mancato guadagno per avere perso in quanto impegnato nelle trattative altre occasioni) perse. Nel caso di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi (è il caso dell'annullamento illegittimo di un provvedimento) il risarcimento è parametrato all'interesse positivo, composto da danno emergente e dal lucro cessante, inteso quest'ultimo come mancato guadagno che sarebbe derivato dal provvedimento annullato.

Da: mimosa	29/09/2010 15:05:29
non era sfoggio di cultura, cercavo soltanto di capire se stiamo usando tutti lo stesso vocabolario... mi pare che comprendersi tra amministrativisti e civilisti non sia facile...

Da: fides	29/09/2010 17:02:51
La distinzione che hai correttamente indicato tra indennizzo, risarcimento da interesse negativo e positivo, da parte mia non era in discussione.

Da: rosmarino	30/09/2010 10:09:18
un appello ai forumisti, cercasi sommario riviste diritto ammvo in uscita ( es : Diritto ammvo riv. bimestrale, Tar, CdS o altre); nelle biblioteche arrivano sempre con notevole ritardo ed io avrei premura di conoscere, quanto meno gli argomenti evidenziati, a brevissimo grazie a tutti...

Da: alcibiade	30/09/2010 16:58:30
Lo ammetto, ho agito secondo quello che, nel gergo di usenet, è il modo tipico di comportarsi di un c.d. "troll". Consapevole di farlo. Ma, avendo scoperto per caso questo forum, stupendomi non poco del fatto che un'iniziativa del genere fosse ospitata su spazio web istituzionale e coltivando da tempo certe idee sulla formazione degli amministrativisti - e dei (futuri) giudici amministrativi in particolare -, ho provato a buttare un sasso nello stagno, per vedere cosa succede; che reazioni si sarebbero prodotte. Il risultato è stato confermativo di alcune mie idee e suppongo che, se non fermassi l'iniziativa con questo intervento, si avrebbe forse l'occasione di avere un "campione" ancora più significativo. L'occasione è stata data da un tema controverso, su cui alcuni Autori - di estrazione giurisprudenziale - hanno sostenuto tesi di contestabile persuasività. Il mio esperimento è stato dunque quello di affrontare un tema, già apparentemente impostato secondo i criteri della teoria generale, obiettando, sia pure in nuce, altrettanti argomenti di teoria generale. Le medesime obiezioni, sia inteso, non sono state compiutamente esplicitate, ma credo che sia indubbio che io abbia portato argomenti: quello della natura dell'interesse nella classificazione delle situazioni giuridiche soggettive, quello della teoria delle pluriqualificazioni, quello del principio generale sull'ammontare dell'indennizzo. Insomma, intelligenti pauca... Il tutto, cercando di contestare il c.d. "magister scriptus", che, nella fattispecie, era la giurisprudenza amministrativa. Quali sono state le reazioni? Alcune sono state argomentate. Mi riferisco, in particolare, a quelle del poster "mimosa" e di "fides". Si potrà discutere della fondatezza o no delle argomentazioni da loro riportate o del fatto che esse siano state condotte all'interno di parametri e di impostazioni acriticamente accettati (mentre le "obiezioni" suggerivano di sfuggire da quei parametri e, anzi, di verificarli). Non importa. Vi è stata, comunque, una forma di contestazione dimostrativa. Un pesciolino, però, ha abboccato all'amo. Esso è il superanonimo poster "x alcibiade". Dico "superanonimo" non perché egli ha usato un nickname (tutti usano un nickname, in questo forum), ma perché, in realtà, egli non ha voluto in assoluto firmarsi, ma solo indirizzare la propria replica a me, in modo che non si potessero a lui rivolgere contestazioni tratte da suoi stessi precedenti post (evidentemente firmati con altro nome). Cosa dice dunque il "superanonimo"? Egli invita il qui scrivente a scendere dall'iperuranio, ma nulla espone per dimostrare la irragionevolezza o l'infondatezza delle tesi da me sostenute. Il tutto avendo premesso un elogio, che in realtà è uno sberleffo, coincidente con la mia probabile vitoria, "ai primissimi posti", in un eventuale concorso per referendario. Voglio rassicurare quel poster: non ho mai vinto un concorso per referendario tar e nemmeno un concorso per referendario al Consiglio di Stato. In primo luogo, perché non ho mai fatto domanda. In secondo luogo perché sono intimamente convinto che, se avessi scritto in una prova di concorso quello che ho scritto sopra, sarei stato classificato agli utlimissimi posti. E con ragione. Al giudice non si chiede di essere troppo raffinato (o, se preferite: troppo arzigogolato), ma soprattutto di essere un buon applicatore, empirico, del diritto. Ciò non toglie che io non abbia vinto concorsi (per la precisione, ne ho vinti tre), e che, in ambiti diversi, quello che non si chiede al giudice, sia invece altrimenti richiesto. È dunque un problema di competenze. Esso è il problema, di contenuto, all'origine dei miei interventi, perché i giudici, quando abbandonano il proprio empirismo per "ricostruire", escono dalla propria competenza e invadono quella altrui. Al contrario, i giudici si limitino al sano empirismo, non cerchino di ammantare le loro soluzioni con ricostruzioni di teoria generale, perché rischiano di esporsi a critiche vivacissime, da parte di chi, gli strumenti della teoria generale, è abituato ad applicarli con un minimo di sano - e coerente - rigore. Il tutto, infine, a danno delle soluzioni empiriche a cui gli stessi giudici intendono arrivare (perché nel giudice è innato l'argomentare "a consequentiariis") e che, ancorché talvolta comprensibili, riuscirebbeto a questo punto gravemente indebolite. Ma non è questo il punto; o meglio, non è solo questo. Non dirò che mestiere faccio (anche se non occorre molto ingegno, a questo punto, per capirlo). Sono però convinto che, se avessi dichiarato il mio mestiere, preliminarmente a tutto e nei miei precedenti post, il "superanonimo" non avrebbe chiuso il suo intervento con la frase "torna su questo pianeta". Al massimo - e salve smentite - egli avrebbe obiettato: "Tesi interessanti su cui si dovrebbe riflettere". Lo dimostra proprio il fatto che la sua chiosa non è la conclusione di un percorso argomentativo, ma di una mera affermazione. Il che conferma i miei dubbi. Innanzi tutto trova conferma il fatto che le tesi "sistematiche" offerte dai giudici vengono accettate solo perché sono proposte da loro (tanto che chi prova a contestarle, adducendo analoghi argomenti sistematici, viene zittito, perché "troppo sulle nuvole"). in secondo luogo (ma è in realtà la stessa cosa), trova conferma il fatto che il sistema funziona secondo meccanismi di autoreferenzialità: le tesi assumono maggiore o minore valore a seconda della veste di chi le propone. E questo vale anche, e soprattutto, per le tesi, per le ricostruzioni sistematiche, della giurisprudenza. La quale, alla propria veste autorevole, aggiunge il manto dell'effettività dei propri dicta. Il principio di certezza del diritto vuole che ai precedenti giurisprudenziali si dia grandissima attenzione e farei un grave errore, invitandoVi a discostarVene. Altra cosa, tuttavia, è non essere consapevoli di cosa si fa, quando ci si adegua a tutto ciò. Perché, alla fine, quel giudice, che pure è bene che sia "ordinato", è bene anche che non sia neppure "stolto" o facilmente "abbindolabile" da frasi "ad effetto" o da costruzioni auliche e "vuote". Anche il diritto esige una sua "maturità". Mi auguro che Voi, futuri magistrati, sarete così, non abbindolabili: nell'interesse di tutti i cittadini che giudicherete e, quindi, anche nell'interesse mio. Mi auguro anche - in conclusione vorrete concedere una nota appena un po' polemica - che non accettiate supinamente certe trasformazioni istituzionali, che pur implicano, di nuovo, cambiamenti di competenza. Il giudice, invero, non fa le leggi, ma le applica. Eppure è proprio di ieri una "circolare" interpretativa del Presidente del Consiglio di Stato sul regime transitorio del codice processuale. Questo un po' mi lascia basito. Non perché io contesti il contenuto della "circolare" (contestabilissimo, per il vero, ma non inopportuno); quanto perché il giudice non può e non deve fare leggi sostanziali, ancorché travestite da "note interpretative". Neppure il giudice amministrativo può fare tutto ciò. Eppure si è a lungo elogiata l'attitudine "pretoria" del giudice amministrativo. A mio modo di vedere, invece, tale attitudine non è affatto una buona cosa. Perché fa leggi, nel nostro sistema, solo chi è titolare di responsabilità politica e non chi, ricoprendo un determinato ruolo solo per aver vinto un concorso e per avere progredito nella carriera, non può essere responsabile, nei confronti del popolo (art. 1 Cost.), delle proprie determinazioni. Ecco, sarò davvero contento se, talvolta, Voi futuri giudici, Vi rammenterete di queste sterili considerazioni di un anonimo writer internettiano, quando dovrete decidere se applicare un determinato precedente "creativo" del Consiglio di Stato o, addirittura, quando dovrete decidere se "creare" diritto Voi stessi. Con questo chiudo. In bocca al lupo e buona fortuna a tutti.

Da: fides	30/09/2010 20:54:55
Chiedo se qualcuno sta studiando sui "Manuali Superiori", ed. Cedam, di Alessio Liberati. L'autore, magistrato Tar (ma immagino concorra nell'imminente selezione per Consigliere di Stato), si lascia apprezzare con alcune lezioni-video sul suo sito. L'opera è articolata in piu' volumi, mi sembra sei, e scorrendo il poderoso indice di ciascuno di questi emerge un grado di approfondimento che impressiona. Nella successione di capitoli e paragrafi si individua uno sviluppo argomentativo dei singoli istituti teso a coglierne l'intima essenza, per una compiuta assimilazione e comprensione. Nota dolente, direi ostativa, è la mole complessiva dei testi: mediamente, 800-900 pagine per manuale, moltiplicati per, almeno, quattro...

Da: Giobbe	01/10/2010 09:27:35
Mi sto chiedendo da tempo le varie declinazioni della solidarietà sociale (art. 2 Cost) nel diritto amministrativo ed in quello civile. Il tema è estemamente interessante perché qualcuno ha sostenuto che lo stesso interesse legittimo sarebbe la traduzione in posizione giuridica soggettiva del rapporto autorità e libertà, libertà, appunto, conformata dal dovere di solidarietà sociale. Cosa ne pensate?

Da: mimosa	01/10/2010 11:08:36
per alcibiade: indubbiamente un giudice (attuale o futuro) deve volare basso, cercando di risolvere nel minimo tempo possibile la maggior parte di problemi concreti (basti pensare alla mole di fascicoli che deve gestire un giudice civile...). Un inquadramento sistematico generale occorre, ma chi si dedica troppo ai problemi teorici dovrebbe piuttosto dedicarsi all'insegnamento universaritario, piuttosto che rendere un inefficiente servizio alla giustizia....

Da: wiki	01/10/2010 11:22:04
ci sono novità sulle correzioni degli scritti tar di febbraio 2010?

Da: ppp	01/10/2010 12:31:04
si.....le novità sono che ve la prenderete tutti nel ........

Da: eh	01/10/2010 20:03:38
per Giobbe, bello - possibile - affascinante - accademico -.....quindi pleonastico.

Da: black dahlia	02/10/2010 18:51:51
Che titoli hanno questi manuali superiori?