dubito invece che le cambiali ipotecarie si potessero emettere ai sensi dell'art 2822 cc stante l'inipotecabilità del bene futuro e l'opponibilità della relativa eccezione anche al giratario alla luce dello studio che vi rimetto di seguito:
È ben noto alla pratica, e discretamente diffuso, il caso di compravendita immobiliare, con contestuale rilascio di cambiali dall'acquirente al venditore, allo scopo di «garantire» il pagamento (in tutto o in parte) dilazionato del prezzo.
IL RILASCIO DI CAMBIALI COME GARANZIA PER L'ALIENANTE E COME ONERE AGGIUNTIVO PER L'ACQUIRENTE Il ricorso all'obbligazione cambiaria, in siffatto contesto, non solo diviene una modalità di adempimento dell'obbligazione relativa al pagamento del prezzo, ma si configura come vera e propria garanzia - intendendo però tale termine in senso non tecnico - che assiste il contratto, in quanto rappresenta per l'alienante un vantaggioso mezzo di rafforzamento della propria posizione creditoria, sotto un triplice profilo: - in primo luogo, l'alienante può giovarsi dell'astrattezza del rapporto cartolare rispetto al rapporto causale: egli potrà pertanto far valere la propria pretesa creditoria restando dispensato dal provare l'esistenza del rapporto sottostante. L'astrattezza dell'obbligazione cambiaria significa, precisamente, che essa prescinde dal rapporto causale che ha determinato l'emissione del titolo di credito: questo può essere di diversa natura, e può persino mancare. Di conseguenza, una volta emessa la cambiale, il debitore non può rifiutare la prestazione cartolare eccependo la nullità della causa o la sua mancanza: dovrà adempiere e poi, eventualmente, agire per la ripetizione dell'indebito; - in secondo luogo, il credito cartolare è soggetto ad un regime di circolazione assai più agile del credito causale. L'alienante-creditore potrà quindi cedere il proprio credito a terzi attraverso la semplice girata della cambiale, senza che l'efficacia della cessione riguardo al debitore sia soggetta alla disciplina di cui all'art. 1264 c.c.; inoltre, l'autonomia della cambiale fa sì che, per effetto della girata, il cessionario acquisti un diritto di credito nuovo, e il debitore non possa opporgli le eccezioni opponibili al primo prenditore: «il debitore è tenuto ad eseguire al terzo portatore della cambiale la prestazione indicata nel titolo anche quando in base al rapporto causale sottostante la prestazione stessa possa risultare non dovuta» (1); - infine, dal momento che la cambiale costituisce un titolo esecutivo (art. 63 l. camb.), l'alienante potrà conseguire la realizzazione coattiva del proprio credito senza passare attraverso la fase del giudizio di cognizione, «saltando» immediatamente alla fase esecutiva. Per converso, l'acquirente che abbia emesso cambiali per il pagamento del prezzo residuo della compravendita si trova gravato da un onere aggiuntivo: salvo patto contrario, infatti, l'obbligazione cambiaria non estingue l'obbligazione causale, e pertanto egli è - in via di principio - soggetto ad un tempo all'azione cambiaria e all'azione causale (2). Pertanto, stante l'astrattezza dell'obbligo cambiario, in caso di esercizio dell'azione causale da parte del venditore, l'acquirente non potrà opporgli l'adempimento dell'obbligo cambiario nei confronti del terzo cui la cambiale stessa sia stata precedentemente girata. Parimenti, in caso di pagamento del prezzo al venditore, l'acquirente rimane obbligato a pagare le cambiali al terzo giratario (3). Ciò può peraltro accadere solo in caso di girata della cambiale al terzo, e non anche nel caso in cui il pagamento venga richiesto dal soggetto attivo del rapporto sottostante: l'astrattezza funziona infatti solo nei confronti del terzo giratario, mentre le eccezioni sono opponibili all'originario creditore. Di conseguenza, se il venditore rimane in possesso della cambiale, non potrà esercitare l'azione cambiaria ove abbia già conseguito il pagamento del prezzo, né potrà agire per il pagamento del prezzo qualora l'obbligazione cambiaria sia stata adempiuta nei suoi confronti. Infatti, essendo l'emissione delle cambiali una modalità di adempimento della obbligazione di pagamento del prezzo, ne deriva che, in caso di esercizio dell'azione causale, il debitore può opporre al venditore di aver adempiuto l'obbligazione stessa attraverso il pagamento della cambiale e di conseguenza opporre la carenza di causa petendi della domanda.
Note: (1) G.U. Tedeschi, voce Cambiale, in Dig. Disc. Priv., Sez. Comm., vol. II, Torino 1987, 392. (2) Di regola, infatti, il rilascio di cambiali per il pagamento del prezzo residuo costituisce semplice modalità di esecuzione dell'obbligazione causale, e pertanto non importa novazione del rapporto sottostante, salvo che si provi l'animus novandi delle parti. Si noti che, qualora il rilascio della cambiale costituisca novazione della obbligazione del pagamento del prezzo residuo, il credito può essere esercitato solo con l'azione cambiaria e quindi, in caso di perdita o smarrimento dei titoli cambiari, il venditore non potrebbe agire con l'azione causale derivante dalla compravendita. (3) L'ipotesi è tuttavia puramente didattica, essendo improbabile che l'acquirente, avendo rilasciato le cambiali, provveda al pagamento del prezzo indipendentemente dal rapporto cambiario.
Rilascio di cambiale per il pagamento del prezzo, senza estinguere l'obbligazione causale: Il pagamento della convenuta (ev. residua) somma di lire ... dovrà avvenire entro il ... e a tal fine la parte acquirente signor A. emette e consegna in mia presenza alla parte alienante signor B., che accetta e riceve, la cambiale infra descritta di pari importo, da pagare in ... il ..., all'ordine del signor B. Le parti precisano che l'emissione della cambiale non costituisce novazione dell'obbligazione avente ad oggetto il pagamento del prezzo convenuto per la presente vendita, e che pertanto il pagamento potrà essere richiesto dalla parte alienante anche in caso di perdita o smarrimento per qualsiasi causa della cambiale testè rilasciata, nonchè in caso di prescrizione o improcedibilità per qualsiasi causa dell'azione cambiaria. Descrizione della cambiale (cfr. art. 1. L. camb.): Bollo di lire... Tratta in ... il ... (luogo e data di emissione), da ... (generalità dell'emittente). In data ... in ... (data e luogo del pagamento) pagherò per questa cambiale al signor B. (generalità del prenditore) la somma di lire ... Sottoscrizione dell'emittente b) Rilascio di cambiale a titolo di novazione dell'obbligazione avente ad oggetto il pagamento del prezzo: Le parti espressamente convengono, ai sensi dell'art. 1230 del codice civile, di estinguere il debito di lire ... del signor A. verso il signor B., avente ad oggetto il pagamento del (ev. residuo) prezzo convenuto per la presente vendita, e di sostituirlo con l'obbligo di pagare alla data del ... la cambiale infra descritta di pari importo, che la parte acquirente signor A. emette e consegna in mia presenza alla parte alienante signor B., che accetta e riceve. (Descrizione della cambiale)
NOZIONE DI IPOTECA CAMBIARIA - RIFERIMENTI NORMATIVI La posizione creditoria dell'alienante che abbia concesso all'acquirente una dilazione (parziale o totale) del prezzo, e che per l'adempimento abbia ottenuto l'emissione in suo favore di una cambiale, risulta ulteriormente rafforzata qualora l'effetto cambiario sia a sua volta assistito da una garanzia (garanzia, questa volta, in senso tecnico): al riguardo, la legge prevede ora espressamente la possibilità - discussa sotto il vigore del codice di commercio, che difettava di un'espressa previsione al riguardo - di garantire titoli all'ordine mediante iscrizione ipotecaria (art. 2831 c.c.). L'ipoteca cambiaria è appunto la garanzia ipotecaria che accede ad una cambiale. Formule (5) A garanzia del buon fine della cambiale qui emessa, e sopra descritta, il signor A. costituisce in favore del signor B., che accetta, ipoteca sul seguente immobile di sua proprietà ...(descrizione dell'immobile, se diverso da quello oggetto del contratto). L'ipoteca sarà iscritta per la complessiva somma di lire ..., di cui lire ... per il capitale e lire ... per interessi e spese. Oppure: ... costituisce ipoteca sull'immobile acquistato con questo atto, da iscriversi per la complessiva somma di lire ... di cui ... etc. Il signor A. garantisce che l'immobile è di sua piena proprietà , libero da pesi, iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, per cui l'ipoteca da iscriversi in forza del presente atto sarà prima in grado e senza concorrenti. Agli effetti dell'iscrizione ipotecaria B. elegge domicilio in ... Qualora il rilascio della cambiale e la concessione dell'ipoteca cambiaria siano contestuali all'atto di compravendita di un immobile, è frequente che oggetto dell'ipoteca sia lo stesso immobile compravenduto. Ciò può comportare qualche problema specifico, sia in relazione all'eventualità - forse, però, più che altro teorica - di concorso tra l'ipoteca cambiaria e l'ipoteca legale per il pagamento del prezzo, sia in relazione al regime patrimoniale dell'acquirente: problemi su cui si tornerà più avanti. Ma, più in generale, la scarna disciplina dell'istituto dettata dal codice vigente (oltre al citato art. 2831, solo gli Note: (4) In sede redazionale, è opportuno precisare che il rilascio della cambiale non importa novazione dell'obbligazione causale, ovvero, se del caso - ma la scelta è rischiosa per le accennate ragioni - che le parti intendono estinguere l'obbligazione causale e sostituirla con l'obbligazione cambiaria. (5) La formula presuppone che il rilascio della cambiale, in quanto modalità di adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia contestuale alla costituzione dell'ipoteca, e va pertanto aggiunta alla clausola che prevede l'emissione della cambiale.
artt. 2839, comma 2, 2845 e 2887) ha dato origine a svariati problemi, sia di natura sistematica, sia di natura applicativa. Si cercherà perciò di fornire una rapida sintesi dell'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale in materia (6), soffermando altresì l'attenzione sui profili che riguardano più da vicino l'attività notarile, ed evidenziando quegli accorgimenti di tecnica contrattuale che possono evitare future controversie, nell'intento di sottolineare la funzione del notaio quale garante della sicurezza della contrattazione. NATURA GIURIDICA In dottrina è stato in primo luogo assai vivace, ed è tuttora aperto, il dibattito sulla natura cambiaria o extracambiaria (alias «cartolare» o «extracartolare») dell'ipoteca cambiaria. Come si vedrà subito, la questione non è puramente dogmatica, perché dalla soluzione di essa discendono rilevanti conseguenze pratiche, in primo luogo relativamente alle eccezioni opponibili dal debitore ai giratari della cambiale ipotecaria. Partendo dal comune riconoscimento del rapporto di accessorietà che lega l'ipoteca alla cambiale, sono state proposte dalla dottrina due diverse ricostruzioni dell'istituto: a) L'ipoteca cambiaria come garanzia cartolare: i sostenitori della tesi dell'astrattezza affermano che, in forza dell'annotazione di cui all'art. 2839, comma 3, c.c. (su cui v. infra), l'ipoteca accede alla medesima posizione del credito garantito, cioè alla posizione di diritto incorporato nel titolo e suscettibile di acquisto a titolo originario. Conseguentemente, la girata della cambiale diviene idonea ad attribuire, attraverso il possesso qualificato del titolo, la titolarità dei diritti in esso incorporati (tra cui, appunto, l'ipoteca). In altre parole, per effetto dell'annotazione, l'ipoteca assumerebbe una natura cambiaria, addirittura incorporandosi nella cambiale e assumendone le caratteristiche della autonomia, della letteralità e dell'astrattezza (7). b) L'ipoteca cambiaria come garanzia extracartolare: secondo l'opposta tesi della non astrattezza, l'ipoteca cambiaria, nonostante la necessaria annotazione sul titolo rimane un diritto extracambiario, un «accessorio esterno» del credito cartolare (Rubino) (8) e, come tale, ne segue le sorti nei limiti in cui opera il principio di accessorietà , ma non assorbe le prerogative cartolari del rapporto garantito. In particolare, si afferma che i principi generali che regolano la materia delle ipoteche sono derogati, in tema di titoli di credito, solo in relazione alle specifiche esigenze di rapida circolazione proprie dei titoli stessi, ma senza che con ciò vengano ad essere modificate le caratteristiche strutturali essenziali dell'ipoteca. A sostegno della natura extracartolare, e quindi dell'autonomia, della garanzia ipotecaria, si è anche osservato come talune vicende del diritto reale di garanzia non siano suscettibili di ripercuotersi sul credito garantito: l'ipoteca può essere viziata da proprie irregolarità (vizi della fase costitutiva o di quella pubblicitaria), può subire modificazioni dipendenti da atti che la riguardano direttamente e non dipendono in via immediata da analoghe modificazioni del credito garantito, può, infine, estinguersi per cause proprie e, quindi, venire meno nonostante la sopravvivenza del rapporto cartolare (l'estinzione dell'obbligazione cambiaria, al contrario, comporta sempre l'estinzione della garanzia ipotecaria, trovando applicazione il principio di accessorietà , sancito in generale, per tutte le ipoteche, dall'art. 2878, n. 3, c.c.) (9). La giurisprudenza, a sua volta, si mostra incerta: - da una parte, con esplicita affermazione, aderisce alla tesi della natura extracartolare, affermando che «l'ipoteca non segue il regime della circolazione cambiaria con le caratteristiche dell'autonomia e della letteralità , ma, al contrario, consiste in un diritto extracambiario che della cambiale è solo un accessorio esterno» (10); - al contrario, una sentenza di poco successiva della stessa S.C., in continuità con altre più risalenti decisioni, sia di legittimità che di merito, ripropone la tesi dell'astrattezza: «il giratario della cambiale ipotecaria, come acquista in modo autonomo il credito a garanzia del quale l'ipoteca è iscritta, così acquista il diritto di ipoteca non derivativamente, in via di cessione, quale successore del girante, ma in modo autonomo, in condizione di indipendenza dai rapporti che fanno capo ai possessori precedenti, onde non possono a lui essere opposte le eccezioni derivanti da questi rapporti, che sarebbero opponibili ai possessori precedenti» (11). CONSEGUENZE: ECCEZIONI OPPONIBILI AI GIRATARI Come accennato, le due opposte concezione dell'ipoteca cambiaria come garanzia cartolare o extracartolare si riflettono sull'individuazione delle eccezioni opponibili dall'emittente ai giratari: la tesi dell'astrattezza conduce ad affermare l'inopponibilità ai giratari delle eccezioni relative ai rapporti che fanno capo ai precedenti possessori, mentre la tesi della non astrattezza conduce tendenzialmente alla soluzione opposta. Tuttavia, parte della dottrina e della giurisprudenza hanno affrontato il problema delle eccezioni opponibili ai giratari in maniera meno schematica, e in particolare hanno evidenziato come questo non si ponga per le ecceNote: (6) Per una più completa rassegna di dottrina e giurisprudenza sul tema, e per ulteriori riferimenti bibliografici, si vedano: Guglielmucci, Questioni in tema di ipoteca cambiaria, in Pellizzi (cur.), I titoli di credito, Milano 1980, 265 ss.; Pavone La Rosa, La cambiale, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 1982, 446 ss.; Paolini, Ipoteca cambiaria, in Contratto e impresa, 1991, I, 413 ss.; Gorla-Zanelli, Del Pegno. Delle ipoteche, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1992,325 ss.; Campobasso (cur.), La cambiale, in Casi e materiali di dir. comm., 4, Milano 1998, 495 ss.; Boero, Le ipoteche, in Giur. sist. civ. e comm. fondata da W. Bigiavi, Torino 1999,74 ss.; Di Giambattista, Temi e problemi sull'ipoteca cambiaria, in Rass. Dir. Civ. 1999, n.1, 28 ss.; Pieri-Tridico, La cambiale, in Giur. sist. civ. e comm. fondata da W. Bigiavi, Torino 1999. (7) Cfr. Gorla-Zanelli, Del Pegno ... cit., 337 ss.; Mengoni, nota a Trib. Napoli 3 ottobre 1953 (In tema di cambiale ipotecaria nel fallimento), in Banca, borsa, tit. cred., 1953, II, 223; Giannattasio, Girata di cambiale ipotecaria, trasferimento dell'ipoteca ed eccezioni opponibili al giratario, in Campobasso (cur.), La cambiale, cit., 547. (8) Rubino, Sulla natura della ipoteca cambiaria, in Banca, borsa, tit. cred., 1956, I, 172. (9) In favore della tesi della non astrattezza, oltre a Rubino (v. nota prec.), cfr. Pavone La Rosa, La cambiale, cit.,455 ss.; Tamburrino, Della tutela dei diriti. Delle ipoteche, in Comm. del cod. civ. VI, III, Torino 1970, 221 ss.; Guglielmucci, L'ipoteca cambiaria come garanzia extracartolare, Milano 1966, 65 ss. (10) Cfr. Cass. 10 maggio 1978, n. 2256, In Foro It., 1978, I, c. 2785. (11) Cfr. Cass. 2 giugno 1978, n. 2754, in Riv. Not., 1980, 1240, con nota di Laurini. In senso conforme, cfr. Trib. Padova, 26 aprile 1982, in Dir. fall., 1983, II, 533.
zioni relative al solo credito garantito - le quali seguiranno le regole generali (cfr. artt. 1993 e 1994 c.c., artt. 21 e 65 l.camb.), anche se il credito venga in considerazione solo quale presupposto per l'esercizio dell'ipoteca -, bensì esclusivamente per le eccezioni relative all'ipoteca. Tra queste, in particolare, l'attenzione degli interpreti si è soffermata su quelle relative alla costituzione e validità dell'ipoteca (mentre per le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo, l'opponibilità si desume ex art. 1993 c.c.) (12). Le soluzioni proposte non sempre appaiono come logici corollari delle enunciazioni di principio circa la natura cartolare o extracartolare dell'ipoteca cambiaria. Conviene pertanto effettuare qualche esemplificazione: - eccezioni relative al titolo ipotecario (es.: nullità , annullabilità , inefficacia dello stesso, limitazioni convenzionali alla garanzia, come termine o condizione): talune di queste sono ritenute opponibili anche da fautori della tesi dell'astrattezza (13); - eccezioni relative alla inipotecabilità del bene (artt. 2822, 2823 e 2830 c.c.), anch'esse ritenute opponibili al giratario (14); - eccezioni relative alla sopravvenuta estinzione dell'ipoteca per causa diversa dall'estinzione del credito (artt. 2847 e 2880 c.c.): ancora, Gorla si esprime in talune ipotesi per l'opponibilità (14); - per converso, i fautori della tesi della non astrattezza ritengono talora inopponibili al giratario eccezioni relative all'ipoteca, tra cui quella relativa alla rinunzia anteriore alla girata, purchè questa a sua volta preceda la cancellazione (arg. art. 2879, comma 2, c.c.) (15). La soluzione più equilibrata del problema deriva tuttavia forse non tanto dalla natura giuridica dell'ipoteca cambiaria (garanzia cartolare o extracartolare), quanto piuttosto dalla distinzione tra fattispecie costitutiva dell'ipoteca e vicende del suo trasferimento: le eccezioni relative alla prima saranno opponibili ai terzi giratari in quanto manca una dichiarazione cartolare costitutiva del rapporto di garanzia; mentre le eccezioni relative al trasferimento della garanzia ai precedenti possessori non saranno opponibili all'attuale possessore non perché l'ipoteca cambiaria abbia natura cartolare, ma perché essa costituisce un accessorio del credito cambiario, come tale soggetto alla legge di circolazione propria dei titolo cui accede (16). RAPPORTI TRA IPOTECA CAMBIARIA E IPOTECA CHE ACCEDE AL RAPPORTO SOTTOSTANTE Dai caratteri di autonomia e astrattezza che qualificano l'obbligazione cambiaria rispetto al rapporto causale sottostante discende un'ulteriore, importante conseguenza: l'ipoteca cambiaria si riferisce esclusivamente all'obbligazione cambiaria, e non all'obbligazione derivante dal rapporto causale sottostante (17). In altre parole, oggetto della garanzia ipotecaria è il credito cambiario e non anche il credito causale. Ne segue che, estintasi per prescrizione triennale l'azione cambiaria (art. 94 l.camb.), a causa del principio di accessorietà viene meno anche l'ipoteca cambiaria, indipendentemente dal permanere dell'obbligazione causale (18). Reciprocamente, l'ipoteca eventualmente iscritta a garanzia dell'obbligazione causale (19) non si estende all'obbligazione cartolare (20). Né, in tale ipotesi, avrebbe alcuna efficacia, al fine di «trasferire» la garanzia sul rapporto cartolare, l'annotazione della garanzia sulle cambiali (21). La distinzione tra ipoteca concessa a garanzia dell'obbligazione causale e ipoteca cambiaria è di particolare importanza proprio nell'ipotesi che qui ci interessa più da vicino, ossia il trasferimento immobiliare con contestuale emissione di cambiali per il pagamento o saldo differito del prezzo. In tale ipotesi, infatti, ricorrono i presupposti per l'iscrizione dell'ipoteca legale (art. 2817, n. 1, c.c.). Posto che l'ipoteca legale, per sua natura, garantisce sempre e soltanto il rapporto sottostante (22), la relativa iscrizione non andrà annotata sulle cambiali Note: (12) Vengono fatte rientrare tra quelle fondate sul contesto letterale del titolo le eccezioni relative alla mancata o difettosa annotazione ex art. 2839, comma 3, c.c., quelle relative alla nullità dell'iscrizione per vizi propri del procedimento, e in genere quelle relative alla validità formale dell'iscrizione dell'ipoteca. (13) Cfr. Gorla-Zanelli, Del pegno ..., cit., 339. (14) Cfr. Gorla-Zanelli, loc. ult. cit. (15) Cfr. Rubino, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, in Tr. Cicu-Messineo, Milano 1956,58. (16) Cfr. Pavone La Rosa, La cambiale, cit., 461; Boero, Le ipoteche, cit., 117 s. (17) Ciò vale in assenza di una specifica dichiarazione del concedente in senso contrario: egli potrà infatti estendere volontariamente la garanzia cambiaria all'obbligazione causale: ma in tale ipotesi l'opinione prevalente ravvisa comunque la concessione di due distinte ipoteche (v. infra). (18) Cfr. Cass. 25 ottobre 1972, n. 3253, in Rep. Foro It., 1972, voce Ipoteca, n. 9; Cass. 13 luglio 1977, n. 3145, in Mass. Foro It., 1977, 581; Cass. 14 marzo 1980, n. 1724, in Banca, borsa, tit. cred., 1981, II, 288; Trib. Firenze, 29 giugno 1981, in Fall., 1981, 699; Trib. Milano 22 ottobre 1981, in Banca, borsa, tit. cred., 1983, 249. (19) È ben possibile infatti che, anche qualora vengano emesse cambiali soltanto come mezzo di adempimento dell'obbligazione causale, le parti intendano costituire l'ipoteca a garanzia di quest'ultima: titolo costitutivo dell'ipoteca sarà allora il rapporto di provvista, e non il rapporto cambiario, che assume una sua struttura autonoma, svincolata dalla garanzia ipotecaria. (20) Cfr. Gorla-Zanelli, Del pegno ..., cit., 326; in giur., cfr. Cass. 11 novembre 1970, n. 2354, in Foro It., 1970, I, c. 3014. Si è peraltro affermato, sia in dottrina che in giurisprudenza, che l'ipoteca iscritta a garanzia dell'obbligazione causale può essere fatta valere anche nel giudizio cambiario, ove il titolare del credito causale, che sia anche possessore della cambiale, dimostri il collegamento di quest'ultima col rapporto sottostante (cfr. Pavone La Rosa, La cambiale, cit., 463 ss. nonché, in giur., Trib. Nicastro, 31 dicembre 1958, in Giust. Civ., 1959, I, 1336, con nota di Montel). Gorla-Zanelli ritengono che tuttavia l'ipoteca cambiaria possa essere estesa espressamente al rapporto sottostante, e che anche in mancanza di una dichiarazione espressa in tal senso, allo stesso risultato si possa pervenire in via interpretativa: «Se ... l'atto di concessione descrive la cambiale e allude al rapporto sottostante, pur concedendosi apparentemente l'ipoteca soltanto per la cambiale, potrebbe anche ammettersi l'estensione dell'ipoteca al rapporto sottostante, purchè l'interpretazione chiaramente lo consenta e purchè si rispetti il ... requisito dell'iscrizione» (loc. ult. cit.) (21) Cfr. Boero, Le ipoteche, cit., 78; Guglielmucci, Questioni ... cit., 273 ss.; Rubino, L'ipoteca ..., cit., 46. (22) Si ritiene infatti generalmente inammissibile un'ipoteca legale a garanzia di titoli di credito: cfr. Cass. 28 marzo 1957, n. 1064, in Foro It., 1958, I, c. 159.
(e l'eventuale annotazione è da considerarsi priva di qualsiasi effetto: priva, cioè, sia di effetto invalidante sull'ipoteca legale, che resta validamente iscritta a garanzia della sola obbligazione causale, sia di effetto di trasferimento della garanzia sul rapporto cartolare). Per garantire anche le cambiali occorrerà , quindi, concedere un'apposita ed espressa ipoteca (volontaria), ovviamente da annotarsi a norma dell'art. 2839, comma 3, c.c. Ulteriore problema è quello di valutare se la concessione di ipoteca cambiaria possa intendersi come rinuncia all'ipoteca legale, ove si ammetta una rinuncia tacita prima dell'iscrizione (23). Ove tale rinuncia tacita non si ammetta, si avrà coesistenza tra ipoteca legale a garanzia dell'obbligazione causale, e ipoteca volontaria a garanzia dell'obbligazione cartolare. È infine possibile - secondo alcuni - che la garanzia ipotecaria venga concessa contestualmente e volontariamente sia per il rapporto cartolare, sia per quello causale; in tale ipotesi, nonostante la contestualità dei rispettivi atti di concessione, data la reciproca autonomia dei due rapporti, ci si trova di fronte a due distinte ipoteche, ciascuna collegata al suo credito specifico (24). Secondo parte della dottrina, è comunque possibile un'unica iscrizione cumulativa, che dovrà però distinguere i crediti garantiti, onde non trarre in inganno i terzi e rispettare il disposto dell'art. 2839, n. 3, c.c. (25). Riassumendo quanto sopra, è opportuno - al fine di evitare dubbi interpretativi - che la dichiarazione di concessione dell'ipoteca precisi: - che la garanzia ipotecaria volontaria assiste la sola obbligazione cambiaria; - che il venditore dichiari espressamente di non rinunciare all'ipoteca legale (nel caso in cui l'ipoteca cambiaria venga accettata dal venditore senza che egli intenda con ciò rinunciare all'ipoteca legale). Formule Le parti precisano che l'ipoteca viene concessa a garanzia esclusiva dell'obbligazione incorporata nella cambiale, e non si estende all'obbligazione avente ad oggetto il pagamento del prezzo della presente vendita. Relativamente a quest'ultima, l'alienante rinuncia all'ipoteca legale (26). Oppure: Le parti precisano che la concessione dell'ipoteca di cui al presente articolo a garanzia della cambiale qui emessa non sostituisce l'ipoteca legale comunque spettante per il pagamento del prezzo della presente vendita. Detta ipoteca legale sarà pertanto iscritta ai sensi di legge, a carico dell'immobile compravenduto. INDIVIDUAZIONE DELLE OBBLIGAZIONI CAMBIARIE GARANTITE DALL'IPOTECA Astrattamente, l'ipoteca cambiaria è idonea a garantire non una singola obbligazione cambiaria, ma il complesso delle obbligazioni incorporate nel titolo (e quindi anche le obbligazioni di tutti i successivi obbligati cambiari). Tuttavia, si è osservato in dottrina come la frequente indicazione che la garanzia è data «alla cambiale» non può costituire di per sè l'indice di una volontà del concedente di offrire la garanzia a tutela di tutte le (future) obbligazioni cambiarie. Anche la giurisprudenza ha stabilito che, in mancanza di espressa dichiarazione del concedente di voler garantire contemporaneamente più obbligazioni, l'ipoteca inerisce esclusivamente all'obbligazione cambiaria assunta dal concedente stesso, e non anche alle dichiarazioni cambiarie successive (27). Dunque, l'astratta idoneità dell'ipoteca cambiaria a garantire contemporaneamente più obbligazioni può concretizzarsi solo attraverso una manifestazione di volontà in tal senso all'atto della sua costituzione. Si noti peraltro che l'efficacia dell'ipoteca limitata all'obbligazione del concedente vale esclusivamente a circoscrivere la garanzia dal lato passivo; non pregiudica invece ovviamente il lato attivo del rapporto di garanzia, ossia la destinazione dell'ipoteca a vantaggio di tutti i successivi acquirenti del titolo. Note: (23) Cfr. Rubino, L'ipoteca ..., cit., 47; Gorla-Zanelli, Del pegno ..., cit., 327; in giur., Trib. Taranto, 29 marzo 1976, in Giur. comm., 1976, II, 805, con nota di Menghi. (24) Ammettono tale possibilità Boero, Le ipoteche, cit., 80 s.; Tamburrino, Della tutela ..., cit., 217; Rubino, L'ipoteca ..., cit., 46. (25) Cfr. Boero, Le ipoteche, cit., 82; Rubino, loc. ult. cit. (26) Questa formula è senz'altro preferibile nel caso in cui l'immobile gravato dall'ipoteca cambiaria sia lo stesso immobile compravenduto: ciò al fine di evitare problemi in sede di iscrizione «concorrente» delle due diverse ipoteche, e di prevalenza dell'una sull'altra (anche alla luce della deroga alla regola generale, di cui all'art. 2650, comma 3, c.c.). La rinuncia all'ipoteca legale non è invece necessaria in caso di novazione, dal momento che questa estingue l'obbligazione causale. Al fine di evitare dubbi al conservatore, tenuto a iscrivere d'ufficio l'ipoteca legale, la rinuncia potrà essere comunque inserita nell'atto; preferibile appare tuttavia evidenziare, nella clausola contenente la novazione, che questa estingue, ai sensi dell'art. 1232 del codice civile, il diritto all'ipoteca legale (a meno che le parti non convengano espressamente di mantenerla per il nuovo credito; ma quest'ultima scelta, nel caso di cui ci occupiamo, sembra in contraddizione con la volontà di estinguere l'obbligazione causale e di sostituirla con la cambiale ipotecaria). Invece, nel caso in cui l'immobile compravenduto sia diverso da quello che forma oggetto dell'ipoteca cambiaria, sarà possibile iscrivere anche l'ipoteca legale a garanzia dell'obbligazione causale. Ciò potrà farsi, dal punto di vista redazionale, sia evitando di inserire la rinuncia all'ipoteca legale nella clausola relativa al pagamento del prezzo della compravendita, sia - e sembra la soluzione preferibile, al fine di evitare confusione - attraverso una precisazione espressa in calce alla clausola relativa alla concessione dell'ipoteca cambiaria. (27) Cfr. Cass. 14 marzo 1980, n. 1724, in Rep. Giur. it., 1980, voce Ipoteca, n. 4.
Formule (28) Esclusione dalla garanzia delle future obbligazioni cambiarie: Le parti precisano che la garanzia ipotecaria concessa con questo atto inerisce esclusivamente all'obbligazione cambiaria assunta dall'emittente, e non si estende alle obbligazioni cambiarie assunte dai successivi giranti della cambiale sopra descritta, fermo restando il diritto all'azione ipotecaria spettante per legge ai successivi giratari della cambiale stessa. Estensione della garanzia alle future obbligazioni cambiarie: Le parti espressamente convengono di estendere la garanzia ipotecaria concessa con questo atto alle obbligazioni cambiarie assunte dai successivi giranti della cambiale sopra descritta. Esclusione dalla garanzia delle precedenti obbligazioni cambiarie (nel caso in cui l'ipoteca cambiaria sia concessa da un giratario, all'atto dell'ulteriore girata): Le parti precisano che la garanzia ipotecaria concessa con questo atto inerisce esclusivamente all'obbligazione cambiaria assunta dal concedente, e non si estende alle obbligazioni cambiarie assunte dai precedenti giranti. Estensione della garanzia alle precedenti obbligazioni cambiarie: Le parti espressamente convengono di estendere la garanzia ipotecaria concessa con questo atto alle obbligazioni cambiarie assunte dai precedenti giranti della cambiale sopra descritta. IL CONSENSO IPOTECARIO L'iscrizione dell'ipoteca cambiaria ha titolo nel consenso ipotecario, che si manifesta attraverso il negozio di concessione della garanzia: questo consiste in una dichiarazione bilaterale o unilaterale (cfr. art. 2821 c.c.), in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata o riconosciuta giudizialmente (comb. disp. artt. 2821 e 2835 c.c.). L'atto di concessione dell'ipoteca può essere redatto anche sulla cambiale, utilizzando un foglio di allungamento (29). Quanto al contenuto del consenso ipotecario, è necessaria l'espressione della causa (o dichiarazione dello scopo), ossia il buon fine della cambiale, mentre non è necessario il riferimento al rapporto sottostante. La dichiarazione dello scopo dev'essere circostanziata, ossia deve contenere un'esatta descrizione degli effetti cambiari garantiti. Al riguardo, si discute se l'atto di concessione debba ripetere integralmente il contenuto della cambiale, o se sia sufficiente l'indicazione degli elementi essenziali. Per quanto in dottrina vi sia chi ritiene sufficiente che l'atto di concessione dell'ipoteca contenga la descrizione degli effetti garantiti nei soli elementi di individuazione essenziali (data di emissione, termine di pagamento, generalità dell'emittente e del creditore o prenditore, ammontare del credito), la prassi è ormai consolidata nel senso della integrale riproduzione del titolo cambiario nel titolo dell'ipoteca (30). Si tenga presente che tale scelta risponde a un criterio prudenziale che sembra giustificato, a fronte della fondamentale esigenza di tutelare il creditore, attraverso un'esatta individuazione degli effetti garantiti, dalla possibilità che questi ultimi siano confusi con altri, già in circolazione o di futura emissione, e che la confusione sia favorita dalla fraudolenta collusione tra il debitore e il creditore concorrente. ISCRIZIONE E ANNOTAZIONE DELL'IPOTECA CAMBIARIA Il consenso ipotecario in realtà non pone in essere l'ipoteca, ma solo il diritto all'ipoteca, che si estrinseca nella facoltà di chiederne l'iscrizione: a quest'ultima, infatti, la legge riconosce efficacia costitutiva della garanzia (art. 2808, comma 2 c.c.). L'iscrizione dell'ipoteca cambiaria presso la competente Conservatoria dei registri immobiliari (art. 2827 c.c.) è regolata dall'art. 2839 c.c., che prevede le seguenti formalità : - esibizione al conservatore dell'atto di concessione dell'ipoteca, e della nota di iscrizione sottoscritta dal richiedente in doppio originale (art. 2839, comma 1). Il contenuto della nota è identico a qualsiasi altra nota di iscrizione ipotecaria (art. 2839, comma 2); Note: (28) Dal momento che, se mancano nel titolo espresse restrizioni od estensioni, l'individuazione delle obbligazioni garantite può lasciar adito a dubbi, è opportuno che la dichiarazione di concessione dell'ipoteca cambiaria specifichi esattamente quali obbligazioni sono assistite dalla garanzia ipotecaria: solo quella dell'emittente, o anche quella dei precedenti e/o successivi giranti. (29) In questo caso, poiché l'originale del titolo è destinato a restare depositato presso la Conservatoria dei registri immobiliari dove viene iscritta l'ipoteca (art. 2840, comma 2, c.c.), occorrerà farsene rilasciare una copia destinata alla circolazione, sulla quale verrà eseguita l'annotazione dell'avvenuta iscrizione, di cui all'art. 2839, comma 3, c.c. (30) V. supra.
- iscrizione dell'ipoteca a favore dell'attuale possessore della cambiale (art. 2831, richiamato dall'art. 2839, comma 3); - esibizione della cambiale al conservatore, il quale vi annota a tergo l'eseguita iscrizione dell'ipoteca (art. 2839, comma 3). Il procedimento pubblicitario dell'ipoteca cambiaria ha dato luogo a due distinti problemi: a) Chi deve intendersi per «attuale possessore» della cambiale, ai sensi dell'art. 2831 c.c.? Colui che è tale al momento dell'iscrizione, o colui che era tale al momento della manifestazione del consenso ipotecario? Al riguardo, va precisato che il problema si pone solo per l'ipotesi di girate posteriori alla concessione dell'ipoteca (ma anteriori all'iscrizione) (31): in tale ipotesi, una risalente giurisprudenza di merito (32) ha affermato che, se da un lato non può eseguirsi iscrizione se non a favore di chi, al momento dell'iscrizione stessa, sia titolare del credito, d'altro lato il diritto all'iscrizione non spetta a persona diversa da colui a cui favore fu prestato, da parte del debitore, il consenso ipotecario. Evidentemente, tale paradossale decisione porta a concludere che la girata - anche se autenticata - estingue in pratica il diritto ad ottenere l'iscrizione (salva la prestazione di un nuovo consenso), perché il giratario, benchè titolare del credito, è persona diversa da chi ottenne a suo tempo il consenso all'iscrizione, e quest'ultimo, per effetto della girata, non è più titolare del credito. Si spiega perciò la diversa soluzione cui è pervenuta la dottrina, che distingue a seconda che le girate posteriori all'atto di concessione siano o meno autenticate. Nel primo caso, l'opinione dominante (33) ritiene che l'iscrizione possa e debba essere eseguita a favore dell'ultimo giratario, attuale possessore della cambiale: l'autenticazione delle girate, infatti, è ritenuta idonea a soddisfare il requisito formale di cui all'art. 2835 c.c. Se invece alcune delle girate non sono autenticate, alcuni autori (34) ritengono che l'ipoteca debba essere iscritta a favore dell'originario concessionario, su richiesta di chiunque (e quindi anche dell'ultimo giratario, attuale possessore del titolo), a meno che non si ricorra ad una serie di atti autentici confermativi delle girate (35); altri (36), in conformità al tenore letterale dell'art. 2831, affermano che l'ipoteca va comunque iscritta a favore dell'ultimo giratario, attuale possessore, purchè legittimato da una serie continua di girate, essendo il requisito dell'autenticità del titolo superato dal particolare regime di circolazione della cambiale; secondo tale ultima opinione, la richiesta di autenticazione di tutte le girate ostacola gravemente la circolazione del titolo, in palese contrasto con i principi dettati dal legislatore in tema di circolazione della garanzia cartolare. Nonostante tale obiezione, la prevalente giurisprudenza resta comunque ferma nel richiedere l'autenticità del titolo ai fini dell'iscrizione. b) Si è poi discusso a lungo sul valore giuridico dell'annotazione, a tergo della cambiale, dell'avvenuta iscrizione dell'ipoteca: se costituivo o meramente certificativo (con conseguenti opposte soluzioni per l'ipotesi di sua omissione). Parte della dottrina, rimasta però minoritaria, ha ritenuto non essenziale tale formalità : malgrado la sua omissione, l'ipoteca si costituirebbe ugualmente (rientrando tale difetto tra le omissioni e inesattezze che secondo l'art. 2841 non nuocciono alla validità dell'iscrizione), ma non potrebbe circolare con la semplice girata del titolo. Il trasferimento dell'ipoteca ai successivi portatori della cambiale, in mancanza di annotazione, necessiterebbe di un apposito negozio di cessione (37). La dottrina prevalente (38), e l'unanime giurisprudenza (39), hanno invece affermato il valore costituivo dell'annotazione sul titolo della eseguita iscrizione: la sua omissione determina un'incompletezza della stessa iscrizione, tale da renderla nulla ed inefficace anche inter partes. L'annotazione sul titolo cambiario è in tal modo posta sullo stesso piano dell'iscrizione nel registro immobiliare; più esattamente, la formalità dell'annotazione costituisce una forma di pubblicità necessaria ad integrare, nella specifica fattispecie, quella propria dell'iscrizione ipotecaria: «essa non solo è necessaria affinchè l'ipoteca possa trasferirsi mediante girata del titolo, ma costituisce, come l'iscrizione, un elemento della fattispecie costitutiva dell'ipoteca cambiaria» (40). Note: (31) Per le girate anteriori, infatti, pare ovvio che l'ipoteca debba essere iscritta a favore dell'ultimo giratario. (32) Cfr. Trib. Palermo, 21 luglio 1954, in Foro It., 1955, I, 434, e in Riv. Not., 1955, 465, con nota di Giuliani. (33) Cfr. Rubino, L'ipoteca ..., cit., 49; Gorla-Zanelli, Del pegno ..., cit., 345; Tamburrino, Della tutela ..., cit., 217. (34) Cfr. Rubino, loc. ult. cit.; Mariani, Della ipoteca immobiliare, Milano 1958, 286. (35) Anche la giurisprudenza concorda con tale soluzione, ritenendo necessario che la legittimazione attiva, in tema di ipoteca cambiaria, risulti in forma autentica (cfr. Cass. 25 novembre 1948, in Banca, borsa, tit. cred., 1949, II, 107; Trib. Bergamo, decr. 27 maggio 1960, in Foro pad., 1961, I, c. 240); tuttavia, la giurisprudenza precisa che la forma della girata rileva esclusivamente ai fini della legittimazione del richiedente l'iscrizione nei confronti del Conservatore dei registri immobiliari, mentre nei rapporti interni tra girante e giratario è pienamente valida la trasmissione di ogni diritto inerente al titolo - inclusa la garanzia ipotecaria - mediante la semplice girata non autenticata. (36) Cfr. Gorla-Zanelli, loc. ult. cit.; Tamburrino, loc. ult. cit.; Pavone La Rosa, La cambiale, cit., 448. (37) Cfr. De Semo, Diritto cambiario, Milano 1953, 461 s.; Giannattasio, Natura ed effetti dell'annotazione del conservatore sulla cambiale ipotecaria, in Foro pad., 1953, I, c. 82; Gallo, Le annotazioni sulla cambiale ipotecaria, in Riv. dir. comm., 1961, 437; Tarzia, Annotazione del Conservatore sulla cambiale ipotecaria e trasferimento della garanzia con la girata del titolo, in Banca, borsa tit. cred., 1962, II, 91 ss.; Libertini, Questioni in tema di ipoteca cambiaria, in Riv. dir. civ., 1969, II, 63 ss. (38) Cfr. Rubino, L'ipoteca ..., cit., 51; Gorla-Zanelli, Del pegno ..., cit., 329 ss; Pavone La Rosa, La cambiale ..., cit., 449; Tamburrino, Della tutela ..., cit., 242; Mariani, Della ipoteca ..., cit., 280 s. (39) Cfr. Cass. 11 maggio 1953, n. 1324, in Foro It., 1953, I, 1445, con nota di Falaschi; Cass. 10 maggio 1978, n. 2256, cit.; per ulteriori indicazioni sulle numerosissime pronunce conformi, anche di merito, v. Boero, Le ipoteche, cit., 92 ss. (40) Così Paolini, Ipoteca cambiaria, cit., 424.
Formula (41) Dell'eseguita iscrizione dell'ipoteca sarà fatta annotazione sull'originale della cambiale, a norma dell'art. 2839 del codice civile. A tal fine, il signor B. consegna a me notaio la cambiale sopra descritta, che gli verrà restituita dopo l'adempimento delle prescritte formalità pubblicitarie. RINNOVO DELLA CAMBIALE E TRASFERIMENTO DELLA GARANZIA IPOTECARIA Per «rinnovo» della cambiale si intende la modificazione volontaria del rapporto cartolare per effetto di un accordo tra il creditore e il debitore, in base al quale quest'ultimo, prima della scadenza della cambiale, ottiene una dilazione - totale o parziale - del pagamento. Tale accordo può sostanziarsi in una semplice sospensione dell'azione cambiaria fino ad un dato termine, oppure può comportare la sostituzione della vecchia cambiale con una nuova, che in forza dei principi generali del diritto cambiario è del tutto autonoma rispetto alla precedente, e deve tra l'altro contenere l'indicazione della scadenza e del prenditore. Nell'ipotesi di rilascio di una nuova cambiale, si pone il problema del trasferimento della garanzia ipotecaria, poichè in base alle regole generali - e specialmente in forza del principio di accessorietà - l'iscrizione ipotecaria a favore di una determinata cambiale non può, alla scadenza della stessa, essere estesa a garanzia di una nuova cambiale. Le condizioni di estensibilità della garanzia alla cambiale di rinnovo devono dunque essere attentamente considerate: va evidenziato come il problema non si ponga qualora il rinnovo della cambiale sia inteso dalle parti come semplice «proroga» della cambiale in scadenza, perché in tale ipotesi non v'è dubbio che l'estensione della garanzia abbia luogo in via automatica. Deve invece escludersi qualsiasi possibilità di automatico «sganciamento» dell'ipoteca dal titolo originario e «aggancio» della stessa alla cambiale rinnovata, qualora il rinnovo della cambiale consegua alla intervenuta novazione dell'originaria obbligazione. In tale seconda ipotesi, la giurisprudenza ha chiarito che il trasferimento della garanzia può aver luogo solo in presenza di una delle seguenti condizioni: a) se l'originario consenso ipotecario contenga già l'espressa previsione dell'estensione della garanzia all'eventuale cambiale di rinnovo, specificandone le modalità ; b) se all'atto del rilascio della cambiale di rinnovo venga espressamente manifestato, nelle dovute forme, il consenso all'estensione della garanzia (ex art. 1232 c.c.) (42). Entrambe le ipotesi presuppongono naturalmente che il consenso all'estensione della garanzia venga prestato prima che si esaurisca l'efficacia della garanzia derivante dal precedente rapporto. Tale presupposto è compatibile con l'emissione della cambiale di rinnovo in data successiva alla scadenza del titolo precedente; l'importante è che prima della scadenza venga prestato il consenso all'estensione della garanzia. Altrimenti, la scadenza dei titoli originari comporta l'estinzione della garanzia, che non può pertanto più essere negoziata (43). Formula (44) Le parti convengono espressamente che la garanzia ipotecaria concessa con questo atto si estenda anche alle eventuali proroghe o rinnovazioni, totali o parziali, anche in tagli diversi, della cambiale sopra descritta. Si precisa che la convenuta estensione della garanzia ipotecaria sarà mantenuta anche qualora la rinnovazione della cambiale dovesse importare novazione dell'obbligazione cambiaria assunta con questo atto. La giurisprudenza ha poi fissato un ulteriore requisito per la valida emissione di un titolo di rinnovo, con conservazione e trasferimento della garanzia ipotecaria, vale a dire che i vecchi titoli vengano ritirati dalla circolazione (45) (in alternativa, sarà possibile apporre sul vecchio titolo, rimasto in possesso del creditore o del debitore, un'attestazione dell'avvenuta sostituzione, a cura del notaio o del conservatore). Altra questione, attinente al rinnovo della cambiale, e discussa sia in dottrina che in giurisprudenza, attiene alla possibilità o meno che la cambiale di rinnovo sia rilasciata per un importo diverso, o che la stessa somma sia frazionata in più cambiali di diverso ammontare. Note: (41) Dal momento che, secondo l'opinione prevalente, l'annotazione sulla cambiale dell'eseguita iscrizione dell'ipoteca rappresenta una formalità costitutiva della garanzia, si può ritenere che essa sia compresa tra gli adempimenti che spettano al notaio rogante. Questi dovrà perciò trattenere l'originale della cambiale ipotecaria sino ad avvenuta iscrizione ed annotazione della garanzia, e di ciò è opportuno fare menzione nel titolo. (42) Cfr. Cass. 12 gennaio 1977, n. 126, in Banca, borsa tit. cred., 1977, II, 262. (43) Va comunque dato atto che parte della dottrina ammette che l'estensione della garanzia alla cambiale di rinnovo possa essere pattuita anche dopo la scadenza degli effetti originari, argomentandone la liceità dal silenzio della legge. Alcuni, poi, affermano che il termine ultimo per il rinnovo è rappresenato non dalla validità della cambiale, ma dall'esperibilità dell'azione cambiaria (arg. artt. 1231 c.c. e art. 94 l. camb.): cfr. Di Gregorio-Basile, Annotamento di rinnovo delle cambiali ipotecarie, in Riv. dir. ipot., 1959,139; in giur., cfr. Trib. Vicenza, 2 marzo 1956, in Banca, borsa tit. cred., 1956, II, 266. (44) La prassi è comunemente orientata nel senso di inserire nell'atto di concessione dell'ipoteca cambiaria il consenso preventivo all'estensione della garanzia agli eventuali titoli di rinnovo; al riguardo, non si deve tuttavia considerare tale pattuizione alla stregua di una clausola d'uso, ma si dovrà indagare caso per caso l'effettiva volontà delle parti. (45) Cfr. Cass. 10 maggio 1978, n. 2256, cit.
In giurisprudenza tale possibilità è stata ammessa, in forza del rilievo che «l'ipoteca cambiaria garantisce il credito cambiario nel suo complessivo ammontare, essendo indifferente il frazionamento del medesimo nei titoli di rinnovo» (46). In contrario, si è obiettato che il frazionamento dei titoli potrebbe determinare una novazione oggettiva (47). Ma tale eventualità sembra esclusa dalla stessa natura del rapporto cartolare, che per definizione è sempre «nuovo» sia rispetto alla convenzione extracartolare di dilazione, sia rispetto alla cambiale di cui costituisce rinnovo. Un ulteriore problema, che si pone in seguito al rinnovo della cambiale, è quello della necessità o meno dell'annotazione sul titolo di rinnovo dell'originaria iscrizione dell'ipoteca. Può infatti accadere che la cambiale venga rinnovata senza che le parti presentino al Conservatore dei registri immobiliari il nuovo titolo per l'annotazione di cui al comma 3 dell'art. 2839. Al riguardo, dottrina e giurisprudenza sono prevalentemente orientate, sul presupposto dell'efficacia costitutiva dell'annotazione sul titolo originario, nel senso che tale annotazione sia condizione di efficacia anche dell'estensione della garanzia ipotecaria alla cambiale di rinnovo. In altri termini, in caso di rinnovo della cambiale, l'annotazione dell'eseguita iscrizione deve necessariamente essere apposta sul nuovo documento. Si osserva infatti che anche per la cambiale di rinnovo sussiste l'esigenza di individuare con esattezza il titolo garantito ipotecariamente, al fine di tutelare i successivi giratari di buona fede dalla possibilità che vengano emesse, e poi girate, più cambiali di rinnovo per la medesima cambiale originaria (48). Qualora le formalità ritenute obbligatorie (ritiro dalla circolazione del vecchio titolo e annotazione dell'ipoteca sul titolo di rinnovo, a norma dell'art. 2839, comma 3, c.c.) siano state eseguite correttamente, lo «sganciamento» dell'ipoteca dal vecchio titolo e il suo «aggancio» al nuovo titolo seguiranno automaticamente, senza necessità di un patto espresso di mantenimento della garanzia ex art. 1232 c.c. In conclusione, il procedimento pubblicitario da adottarsi concretamente al fine di assicurare il trasferimento della garanzia ipotecaria alla cambiale rinnovata consisterà in una doppia annotazione: annotazione sul titolo originario della sua rinnovazione e sostituzione con altro titolo, e annotazione sul nuovo titolo dell'originaria iscrizione, con indicazione della natura rinnovativa del titolo stesso e degli estremi di riferimento al titolo precedente. Inoltre, a margine dell'originaria iscrizione dovrà essere annotato il trasferimento della garanzia al titolo di rinnovo (49). Quanto al soggetto legittimato ad eseguire la predetta annotazione, nel silenzio della legge si ritiene che, così come il Conservatore è legittimato all'annotazione dell'iscrizione sulla cambiale originaria, lo stesso soggetto sia legittimato all'annotazione sulla cambiale di rinnovo. È invece da escludere la legittimazione dell'emittente o del prenditore, se si considera che costoro ben potrebbero concorrere nella fraudolenta emissione di più titoli di rinnovo, tutti egualmente annotati. Infine, può ritenersi legittimato ad apporre l'annotazione anche un notaio (ad es., il notaio richiesto di ricevere l'atto di consenso all'estensione della garanzia alla cambiale di rinnovo), in quanto, mentre nel caso dell'annotazione sulla cambiale originaria il conservatore dei registri immobiliari deve necessariamente intervenire nel procedimento pubblicitario, non altrettanto vale per la cambiale di rinnovo, che non comporta alcuna nuova iscrizione; e il notaio - previa visura ipotecaria - ben può attribuire pubblica fede a quella particolare certificazione che è l'annotazione dell'iscrizione ipotecaria sulla cambiale di rinnovo. GIRATA DELLA CAMBIALE E TRASFERIMENTO DELL'IPOTECA L'inerenza dell'ipoteca alla cambiale si manifesta in una proiezione della garanzia al di là dei limiti soggettivi del singolo rapporto cambiario, operando a favore di tutti gli acquirenti del titolo; in altri termini, l'ipoteca si estende per sua naturale destinazione a tutti i successivi titolari del lato attivo del rapporto garantito. Tuttavia, le diverse modalità di circolazione, in base alle norme generali, del rapporto cambiario (girata) e della garanzia reale (annotazione dell'acquisto della garanzia nei registri ipotecari: art. 2843 c.c.), avrebbero finito per nuocere alle esigenze di speditezza che presiedono alle modalità di circolazione del credito cambiario. Il legislatore ha risolto il problema attribuendo rilievo preminente alle esigenze della circolazione cambiaria, e consentendo una deroga alla normale disciplina della trasmissione dell'ipoteca: in deroga all'art. 2843, la trasmissione dell'ipoteca si ottiene con la sola girata della cambiale, senza alcuna necessità di annotare il trasferimento nei registri immobiliari (art. 2831, comma 2 c.c.). Questa norma determina una perfetta coincidenza tra legge di circolazione del credito cambiario e legge di circolazione dell'ipoteca: la girata trasferisce i diritti inerenti al titolo (art. 2011, comma 1), inclusa l'ipoteca annotata sul medesimo. La norma lascia tuttavia aperto un importante problema: ci si chiede infatti se, in mancanza di annotazione nei registri immobiliari del trasferimento dell'ipoteca, questo abbia efficacia limitata ai rapporti tra girante e giratario, ovvero si estenda ai rapporti con i terzi. La tesi dell'inopponibilità ai terzi della girata non annotata attribuisce alla norma dell'art. 2831 la sola funzione di conservare comunque - anche in difetto di annotazione della girata - il grado ipotecario dell'originaria iscriNote: (46) Cfr. Trib. Bergamo, decr. 27 maggio 1960, in Riv. dir. ipot., 1960, 208. (47) Cfr. Gallo, nota critica a decr. Trib. Bergamo, cit. alla nota prec. (48) Cfr. Cass. 11 maggio 1953, n. 1324, cit.; Cass. 30 settembre 1955, n. 2701, in Foro It., 1956, I, c. 1131; in dottrina, cfr. per tutti Rubino, L'ipoteca ..., cit., 52. Ma vi è anche chi ritiene che l'annotazione sul titolo di rinnovo sia solo consigliabile ed opportuna, ma non obbligatoria, non essendo prevista da nessuna disposizione di legge: cfr. Gallo, Cambiale di rinnovazione e iscrizione ipotecaria, in Riv. Not., 1956, 790; Mariani, In tema di rinnovazione di cambiale ipotecaria, in Banca, borsa, tit. cred., 1952, II, 287 ss.; Pescatore, Formalità obbligatorie e formalità facoltative, in Riv. dir. ipot., 1964, 153. La citata Cass. 1953/1324 è peraltro orientata nel senso di ammettere la conservazione della garanzia pur in difetto di annotazione sul titolo di rinnovo: in tal caso, l'ipoteca rimarrebbe collegata al titolo originario, che sarebbe perciò direttamente azionabile ai soli fini dell'esercizio della garanzia che vi accede. (49) In tal senso, cfr. Trib. Palermo, 3 dicembre 1960, in Vita Not., 1960, 525, con nota di Virga; ma in dottrina la necessità di quest'ulteriore annotazione non è pacifica: rif. in Boero, Le ipoteche, cit., 105.
zione a favore dei successivi giratari del titolo; i quali avrebbero invece l'onere di annotare la girata a margine dell'iscrizione ipotecaria, qualora intendessero opporre il loro acquisto anche ai terzi, la cui buona fede non può non giovarsi delle risultanze dei registri ipotecari. La tesi opposta, prevalente in dottrina e confortata dalla giurisprudenza, sia di legittimità che di merito (50), rileva che l'art. 2831, nel dispensare dalla formalità dell'annotazione della girata, non distingue fra parti e terzi. Si osserva che la garanzia ipotecaria è per sua natura destinata ad operare anche nei confronti dei terzi, siano questi creditori concorrenti con quello garantito ipotecariamente, ovvero aventi causa dal debitore. CITAZIONI E NOTIFICAZIONI L'annotazione della girata a margine dell'iscrizione ipotecaria assume rilievo anche in un diverso contesto, e cioè ove un diritto debba essere esercitato contro il creditore ipotecario, al quale debbano perciò essere inviate citazioni e o notificazioni. In tale ipotesi, l'art. 2845 prevede che citazioni e notificazioni siano fatte nei confronti del creditore a cui favore fu presa l'iscrizione ipotecaria; la citazione o notificazione ai creditori successivi, giratari della cambiale, sarà possibile solo qualora la girata sia stata annotata a margine dell'iscrizione. Dal punto di vista del debitore, dunque, per quanto la trasmissione dell'ipoteca sia efficace anche in mancanza di annotazione a margine dell'iscrizione (art. 2831), tuttavia qualora egli intenda procedere a citazioni o notificazioni dovrà indirizzarle non al possessore del titolo cambiario, ma a colui in favore del quale fu effettuata l'iscrizione originaria o la non necessaria, ma pur sempre possibile, annotazione di trasmissione. Sotto il profilo in esame; le conseguenze pratiche dell'omessa annotazione della girata a margine dell'iscrizione ipotecaria devono essere considerate con attenzione: infatti, dal momento che il girante iscritto, cui venga notificato a norma dell'art. 2845 l'atto di citazione, non è tenuto a comunicare al giratario la ricevuta notificazione, il giratario non annotato rischia che venga celebrato in sua assenza il processo di espropriazione forzata, e dunque rischia di essere escluso dalla distribuzione della somma ricavata dalla vendita del bene ipotecato. ATTI DI DISPOSIZIONE DELL'IPOTECA Vi è infine un terzo profilo di rilevanza dell'annotazione della trasmissione dell'ipoteca: si ritiene infatti che, in difetto di annotazione della girata, al giratario occorra il consenso del creditore iscritto per poter disporre, mediante rinuncia o richiesta di cancellazione, del diritto di garanzia (del quale è pur divenuto titolare grazie alla legge di circolazione del titolo cambiario). A tale opinione si è peraltro obiettato che l'art. 2845 trova applicazione nelle sole fasi del giudizio anteriori al del decreto di trasferimento dell'immobile espropriato e che pertanto, nella successiva (e decisiva) fase della distribuzione del prezzo, è il portatore legittimo della cambiale, benchè non iscritto, a potersi giovare della causa di prelazione, e ad aver quindi diritto di conseguire quanto gli spetta sul ricavato della vendita forzata. In giurisprudenza, per lo più in sede fallimentare, si è ritenuto che la legittimazione processuale del creditore iscritto venga meno qualora il giudizio sia promosso dall'attuale possessore della cambiale, anche qualora quest'ultimo non abbia curato l'annotazione della trasmissione dell'ipoteca. Ciò in quanto l'art. 2845 risponde all'esigenza di offrire un contraddittore al terzo che non è in grado di sapere chi sia l'attuale possessore delle cambiali; ma quando sia quest'ultimo ad assumere l'iniziativa, con ciò rendendosi noto al debitore, non vi è più ragione di considerare legittimato il creditore iscritto, ormai non più creditore (51). LA CANCELLAZIONE DELL'IPOTECA CAMBIARIA La cancellazione dell'ipoteca cambiaria è una formalità pubblicitaria che, in generale, segue le regole generali: da un lato, trattandosi di pubblicità con funzione negativa, diretta cioè a rimuovere la precedente pubblicità senza incidere direttamente sul diritto sostanziale, essa opera in generale come semplice pubblicità «notizia», non necessaria per l'opponibilità ai terzi dei fatti o atti che importano nullità o estinzione della garanzia; dall'altro lato, tuttavia, la cancellazione opera come pubblicità dichiarativa in caso di rinuncia da parte del precedente creditore: in tale ipotesi, infatti, in mancanza di cancellazione la rinuncia all'ipoteca non è opponibile ai terzi interessati al mantenimento della garanzia (es. acquirenti del credito ipotecario) (art. 2879, comma 2). Infine, la cancellazione opera quale autonoma causa estintiva dell'ipoteca qualora sia eseguita, ad es. per errore, nonostante la garanzia sia in vita fino a quel momento (cfr. art. 2881). La formalità della cancellazione si attua attraverso un procedimento che in parte ricalca le regole generali, e in parte presenta elementi di specialità , previsti dal comma 1 dell'art. 2887: consenso alla cancellazione (contenente l'esatta indicazione del titolo garantito) in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (art. 2882, Note: (50) Cfr. Cass. 2 giugno 1978, n. 2754, cit. ; Trib. Milano 22 gennaio 1981, in Giur. comm., 1981, II, 449. (51) I problemi sopra evidenziati (opponibilità ai terzi della girata non annotata, legittimazione processuale del creditore iscritto, legittimazione al compimento di atti di disposizione dell'ipoteca) inducono a considerare assolutamente opportuna, benchè forse non necessaria, l'annotazione del trasferimento dell'ipoteca a margine dell'originaria iscrizione. Annotazione certamente consentita, visto l'inciso finale del comma 1 dell'art. 2845), ma non per questo - anche ove ritenuta solo facoltativa - riducibile a mera pubblicità «notizia»: la pubblicità operata in base al combinato disposto degli artt. 2831, 2843 e 2845 rende infatti opponibile ai terzi il trasferimento dell'ipoteca per effetto della girata della cambiale, e deve essere dunque considerata quale pubblicità dichiarativa. Al riguardo, dev'essere qui richiamato il ruolo del notaio quale garante della sicurezza della contrattazione. Per quanto infatti il notaio rogante l'atto di concessione dell'ipoteca possa rimanere estraneo alle successive vicende che determinano il trasferimento della garanzia per effetto della sola girata del titolo cambiario, tuttavia all'atto del ricevimento del consenso ipotecario è opportuno che il notaio avverta le parti dei problemi che possono determinarsi per effetto della mancata annotazione di eventuali girate del titolo. Inoltre, poiché l'annotazione presuppone - secondo l'opinione prevalente sopra riferita - una girata autenticata (o una serie di girate autenticate) sarà compito del notaio che riceva il negozio di concessione dell'ipoteca avvertire le parti dell'opportunità di aver cura di far autenticare ciascuna successiva girata. In mancanza, l'attuale creditore che intenda avvalersi della possibilità di annotare la girata in proprio favore avrà comunque diritto ad ottenere una ripetizione in forma autentica dai giranti che non avevano ottemperato a tale formalità , pena la loro responsabilità per danni, e salva ovviamente la possibilità di una verifica giudiziale.Cfr. Cass. 28 novembre 1948, n. 1835, in Foro it., 1949, I, 863, e in Riv. Not., 1949, 467, con nota di Giuliani.
comma 2), esibizione al conservatore della domanda di cancellazione, dell'atto di consenso (art. 2882, comma 1) e del titolo garantito (art. 2887, comma 1), annotazione della cancellazione a margine dell'iscrizione (art. 2886) e sul titolo (art. 2887, comma 1), restituzione del titolo con l'annotazione della cancellazione. Da questo momento in poi, il titolo potrà continuare a circolare (52), ma sarà privo della garanzia ipotecaria; l'estinzione della garanzia, in forza dell'annotazione sul titolo stesso, sarà opponibile a tutti i successivi giratari. La cancellazione dell'ipoteca cambiaria presenta in particolare due aspetti, disciplinati dall'art. 2887, su cui merita soffermare l'attenzione: - la cancellazione dell'ipoteca cambiaria importa la perdita del diritto di regresso contro i giranti anteriori alla cancellazione; - essa è consentita dal creditore risultante nei registri immobiliari (53). Tale legittimazione rappresenta un'eccezione al principio generale di cui all'art. 2831, in base al quale la girata della cambiale comporta automaticamente il trasferimento dell'ipoteca con efficacia erga omnes: tale efficacia infatti, in forza della citata disposizione del novellato art. 2887, non vale nei confronti del Conservatore dei registri immobiliari (limitatamente, come ovvio, ai fini della cancellazione dell'iscrizione), il quale resta vincolato alle risultanze dei registri stessi, e quindi alla nominatività dell'iscrizione. In caso di smarrimento, sostituzione o distruzione della cambiale (caso frequente nella pratica, poiché sovente il debitore o il creditore, dopo il pagamento, non si preoccupano più di conservare con cura gli effetti cambiari garantiti ipotecariamente, ignari della necessità della loro esibizione ai fini della cancellazione dell'ipoteca) (54), mancando il titolo da esibire a norma dell'art. 2887 per la cancellazione dell'ipoteca, e non potendo supplire a tale mancanza l'attestazione del creditore iscritto - giacchè la letteralità dei titoli comporta che l'effettiva situazione dei diritti cartolari sia desumibile esclusivamente dal tenore letterale dei titoli stessi -, la giurisprudenza in una prima fase aveva ritenuto indispensabile il ricorso alla procedura di ammortamento: il decreto di ammortamento, infatti, quale unico mezzo idoneo a determinare l'inefficacia giuridica dei titoli smarriti, e quindi, di riflesso, dei diritti ad essi inerenti, veniva ritenuto anche l'unico titolo idoneo a sostituire, ai fini della cancellazione dell'ipoteca, le cambiali smarrite o distrutte. La giurisprudenza più recente ha invece assunto un orientamento meno restrittivo, quanto meno nel caso in cui l'azione per il recupero del credito sia ormai prescritta, e non risultino annotate girate: in tal caso, si è deciso che il tribunale può ordinare al Conservatore la cancellazione dell'ipoteca in conformità al solo consenso manifestato dal creditore. IMPLICAZIONI RELATIVE AL REGIME PATRIMONIALE DELL'ACQUIRENTE In caso di acquisto di immobile con rilascio di cambiali ipotecarie in garanzia del pagamento del saldo del prezzo, conviene infine considerare alcuni problemi che si pongono ove l'acquirente sia coniugato, e in regime di comunione legale dei beni. Le questioni che possono porsi attengono: a) alla necessità o meno del consenso di entrambi i coniugi per il rilascio di cambiali «in garanzia» del pagamento del prezzo residuo; b) all'eventuale responsabilità di beni della comunione per l'obbligazione cambiaria. c) alla legittimazione al rilascio della garanzia ipotecaria che acceda eventualmente all'obbligazione cambiaria. Quanto alla legittimazione ad obbligarsi con cambiali, il problema va risolto, in mancanza di una espressa normativa in merito, secondo i principi generali. L'assunzione dell'obbligazione cambiaria deve considerarsi atto di straordinaria amministrazione, qualunque sia il rapporto sottostante, ma tale principio non trova applicazione in relazione alla comunione legale dei beni, in quanto, stante la natura cartolare dell'obbligazione, il coniuge che ha firmato la cambiale è anche l'unico soggetto obbligato. Conseguentemente, in caso di acquisto compiuto da un solo coniuge, questi può ben obbligarsi cambiariamente, ma dell'obbligazione assunta non risponderanno i beni della comunione, se non nei limiti di cui all'art. 189 c.c., salvo che il creditore che intenda soddisfarsi sul patrimonio comune riesca a dimostrare, ai sensi dell'art. 186, che il rapporto sottostante attiene ad una obbligazione contratta nell'interesse della famiglia. Qualora poi a garanzia dell'obbligazione cambiaria venga concessa ipoteca, occorre ricordare che il bene ipotecato garantisce l'adempimento dell'obbligazione in modo specifico, e che il creditore pertanto ha l'onere di escutere il bene vincolato, potendo fare ricorso alla garanzia generica solo in caso di insufficienza del ricavato. Pertanto, nell'ipotesi considerata, l'intervento di entrambi i coniugi non è necessario, ma soltanto opportuno, al fine di assicurare al creditore la garanzia (generica) più ampia possibile della realizzazione del suo credito. Quanto alla legittimazione alla concessione dell'ipoteca, qualora l'acquisto sia compiuto da un solo coniuge, occorre distinguere a seconda della titolarità del bene assoggettato all'ipoteca: - Se la garanzia ipotecaria per il pagamento del prezzo dilazionato viene concessa su un bene personale del coniuge interveniente, quest'ultimo sarà ovviamente legittimato a prestare da solo il relativo consenso; - Se la garanzia ipotecaria per il pagamento del prezzo dilazionato viene concessa su un bene diverso da quello Note: (52) Salva, ovviamente, l'ipotesi in cui il consenso alla cancellazione dell'ipoteca presupponga il ritiro della cambiale stessa, nel presupposto dell'estinzione del rapporto cambiario (es. pagamento). (53) La legittimazione del creditore iscritto a prestare il consenso alla cancellazione, ora espressamente prevista dall'art. 2887, come novellato con l'art. 15 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, era controversa sotto il vigore del testo originario della norma, che sul punto taceva del tutto. In dottrina e giurisprudenza si erano sostenute tutte le possibli soluzioni: legittimazione del solo creditore originariamente iscritto, o del successivo giratario che avesse avuto cura di fare annotare la girata a margine dell'iscrizione; legittimazione dell'attuale possessore qualificato in base ad una serie ininterrotta di girate autenticate; legittimazione congiunta del creditore iscritto e dell'attuale possessore; legittimazione esclusiva dell'attuale possessore. La citata novella dell'art. 2887 ha ora chiuso il dibattito sul punto. (54)Sarà perciò compito del notaio che riceva l'atto di concessione dell'ipoteca avvertire le parti della necessità di conservare in ogni caso con cura il titolo sino ad avvenuta cancellazione della garanzia.
acquistato, e già facente parte della comunione, occorre senz'altro il consenso di entrambi i coniugi (art. 180 c.c.); - I dubbi possono riguardare invece l'ipotesi in cui oggetto dell'ipoteca sia lo stesso bene acquistato: a) secondo una prima opinione, entrambi i coniugi dovrebbero acconsentire alla costituzione dell'ipoteca su un bene destinato ad essere acquisito alla comunione immediata. Tale negozio è infatti certamente di straordinaria amministrazione, e poiché l'ipoteca non può riguardare che beni immobili o mobili registrati, la mancanza del consenso congiunto, se ritenuto necessario, comporterebbe l'annullabilità dell'atto ai sensi dell'art. 184 c.c. Secondo tale orientamento, poi, la necessità del consenso congiunto per la costituzione dell'ipoteca comporta che il consenso congiunto è necessario anche per l'acquisto del bene (che nell'ipotesi ordinaria, invece, ben può essere compiuto anche dal singolo coniuge): si avrebbe infatti una pluralità di negozi giuridici, ciascuno indipendente dall'altro, ma coordinati in un'unica fattispecie negoziale, con la conseguenza che non si potrebbero scindere i requisiti di validità e di efficacia di un negozio rispetto all'altro. b) secondo altro orientamento, la costituzione di ipoteca contestualmente all'acquisto del bene da ipotecare non appartiene all'attività amministrativa dei beni comuni, e pertanto è sufficiente l'intervento ed il consenso del solo coniuge che procede all'acquisto: ciò che diviene comune è infatti il bene nella situazione giuridica sussistente al momento della conclusione del contratto: quindi i diritti pro quota sul bene vengono acquistati ex lege dall'altro coniuge nella situazione determinata unitariamente nell'atto di acquisto: la manifestazione di consenso all'iscrizione ipotecaria non può qualificarsi come atto di amministrazione di un bene comune, poiché è anteriore alla inclusione del bene nel patrimonio dei coniugi. Va infine precisato che nessun problema si pone nell'ipotesi in cui il bene acquistato fosse già ipotecato: in tal caso, infatti, la garanzia ipotecaria grava sull'intero bene acquistato, poichè i beni della comunione rispondono dei pesi ed oneri gravanti su di essi al momento dell'acquisto (art. 186, lett. a c.c.), e tra detti pesi vanno senz'altro ricompresi i privilegi, i pignoramenti e le ipoteche. Il creditore potrà pertanto escutere il bene ipotecato per intero, e non solo nei limiti dell'art. 189 c.c.
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