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16 dicembre 2014 - Parere CIVILE
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Da: idee.utili 12/02/2015 18:54:42
@Asmira
E cosa hai detto nel tuo parere sullo spoglio ?

Sinteticamente io ho argomentato così:
Il mio parere di civile sull'azione di reintegra del possesso (traccia sulla sostituzione della serratura) è semplice e asciutto. Cioè, in sintesi, Tizio può agire con la suddetta azione, ne ha i presupposti perchè detentore, non si guarda se dispone di un valido titolo, può chiedere i danno, la condotta del proprietario è astrattamente penalmente rilevante ex art 392 cp.
Il mio parere di civile fa riferimento al solo art. 1168 cc. Mi era parso un po' poco.
Rispondi

Da: Asmira 12/02/2015 19:09:19
idee. utili
Io non ho parlato né di danni né di condotte penalmente rilevanti.
Sono partita dicendo che poteva proporre l'azione di spoglio e ho spiegato il perché. Ho detto che era un detentore qualificato ma non ho sottolineato il fatto che era rimasto tale anche dopo lo sfratto però ho inserito la sentenza, ho detto che era qualificato perché c'era un contratto di locazione a monte. Altra imprecisione è data dal fatto che non ho specificato che la serratura non poteva essere cambiata perché era ancora in corso il termine per l'esecuzione. Ho scritto solo che non ha agito correttamente. Secondo me manca quel qualcosa. Anche io ho parlato solo dello spoglio. Non ho parlato della locazione e ne di niente altro
Rispondi

Da: MR.Help 12/02/2015 23:05:38
Ciao jeep ... non so cosa dirti: il parere sottoposto al Vostro vaglio era esattamente quello dedotto nella sentenza della Suprema Corte, che ruota attorno al concetto di nullità del patto istitutivo della servitù.

Peraltro, non vedo grossi problemi motivazionali: una volta spiegato perché tecnicamente non è possibile aversi una servitù di parcheggio (in quanto utilità personale e non connessa al fondo) mi pare che sia abbastanza agevole individuare in essa un patto con un oggetto impossibile, e da lì la nullità.

Senza questo passaggio rimaneva aperto (e questo lo si desume facendo un reverse engineering della "sentenza" a cui è ispirato il caso) il problema della clausola (nel contratto intercorso tra chi vendeva e comprava il fondo) e che riconosceva l'esistenza del patto istitutivo della servitù.

Se io quest'ultimo patto non lo qualifico nullo ma mi limito a ridefinirlo "a effetti obbligatori" (facendolo quindi stare in piedi sotto altra forma) a quel punto quell'altra clausola "ricognitiva" crea un contratto a favore del terzo (tesi della sentenza "cassata").

Forse un po' pericoloso sarebbe stato avventurarsi sull'ulteriore problema della conversione del negozio nullo, che avrebbe di nuovo riportato in vita la "servitù" impossibile nel suo omologo a effetti obbligatori .. ecco forse questo era lo step veramente rischioso (anche perché non era trattato nella famosa sentenza e si trattava di andare a tentoni).

Chiaro comunque che la mia è un'opinione, certamente non qualificata.

Rispondi

Da: jeep 13/02/2015 00:17:56
Ciao Mr.Help..., beh vedi secondo me invece la questione centrale del parere che andava adeguatamente trattata era quella, come del resto richiesto esplìcitamente dalla traccia, dei requisiti per la valida costituzione di una servitù prediale.
La questione della nullità o meno della clausola per impossibilità dell'oggetto, era del tutto residuale e non necessaria per il corretto svolgimento del parere, se volevi inserirla lo potevi fare, ma la dovevi motivare molto bene, altrimenti molto meglio evitarla.
Questo è quello che penso, senza nessuna pretesa di voler convincere alcuno.

Un caro saluto
Rispondi

Da: MR.Help 13/02/2015 08:20:31
Va bene in effetti dire che la servit�º non era validamente costituita perché non poteva avere quel tipo di contenuto in pratica é come dire che il patto istitutivo é nullo ... diciamo che il parere anche senza quella parolina va bene. Certo poi non so come é stato trattato il problema del patto ricognitivo della servit�º... ho letto anche qualche soluzione che sI basava sulla forma dell'atto dicendo che non era opponibile a terzi (come se nella riqualificazione del patto come "ad effetti obbligatori", soluzione da alcuni seguita sulla falsa riga della sentenza cassata, non fosse giá la relativitá degli effetti del contratto a limitarne gli effetti alle parti) queste per me sono soluzioni con qualche problema in più. Non sta a me dire se corrette o meno .. personalmente non sono convinto.
Rispondi

Da: Metallica2 13/02/2015 11:07:11
Neppure io ho trattato della nullità della clausola del contratto. Ho, in particolare, argomentato l'inopponibilità/opponibilità della servitù in base ai requisiti di costituzione della stessa, focalizzando il problema sulla inammissibilità/ammissibilità delle servitù irregolari. Mi è parso si trattasse di una traccia che imponesse la conoscenza della diatriba sulla tipicità/atipicità dei diritti reali. Dopo aver evidenziato che solo nei diritti relativi è prevista la possibilità di rapporti innominati (v. ad es. le fonti delle obbligazioni e i contratti atipici), ho concluso che, come precisato in dottrina, diversamente opinando perderebbe senso logico l'elencazione dei diritti reali immobiliari trascrivibili, i quali non possono che essere esclusivamente quelli previsti dal codice e non quelli creati - liberamente - dalle parti.
Quindi una servitù diversa da quella codicisticamente intesa mai sarebbe opponibile, essendo priva dei requisiti di costituzione a tal fine prescritti, nonché essendo, a monte, mai trascrivibile.

Traccia interessante, e soprattutto imprevista. Ma si tratta di un tipo di esame che non premia mai, veramente, le conoscenze acquisite.

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Da: Cipeciopecip 13/02/2015 11:49:30
Traccia: ..Tizio vende il proprio terreno...facendo espressa nenzione nel contratto della servitu' a suo tempo costituita ....... Egli ritiene opponibile ad Alfa non solo perché non costituisce un diritto reale, ma anche PERCHÉ ' espressamente menzionata nel contratto tra Tizio e Alfa.
Questa è la traccia, dire che non bisognava parlare della clausola vuol dire essere un po' fuori di testa( scusate ma è cosi' ).
Rispondi

Da: Metallica2 13/02/2015 12:19:51
La menzione della nullità della clausola del contratto era sicuramente un buon profilo da evidenziare, ma penso non quello principale. Anche perché, che io possa ricordare, la menzione della servitù (fondo servente e dominante, titolo) deve essere fatta nella nota di trascrizione, e di qui il problema della trascrivibilità o meno di un diritto reale atipico.

Io personalmente non ho trovato, nei miei codici, la sentenza di riferimento (che espressamente ha sancito la nullità). Quindi ho sviluppato i principi generali, che penso non siano discutibili.
Rispondi

Da: Cipeciopecip 13/02/2015 12:28:14
Per me sono importanti tutte le questioni richieste dal parere, ed è evidente che sono posti due problemi : assenza di una servitu' e presenza di una clausola menzionata e sottoscritta da Tizio e Alfa. Poi, possiamo discutere per anni e negare l'evidenza .....
Rispondi

Da: jeep 13/02/2015 13:56:19
Ok Cipecioecip allora diciamo che hai ragione tu e finiamo qui il discorso, però ricordati che la ragione la si da ai f......!!
Rispondi

Da: Cipeciopecip 13/02/2015 14:11:38
Io non voglio avere ragione e non mi sento un fesso. Ti ho solo riportato le testuali parole della traccia. Se vuoi negare che nel parere vengono evidenziate due questioni per le quali il tipo ritiene opponibile il suo diritto, fallo!!! tu ti arrampichi sulla specchi. Non si possono inventare le tracce a nostro piacimento, la questione è evidente. Come umilmente ti ha spiegato MR.Help che è una persona paziente e generosa. Io, diversamente da lui, non mi metto a spiegare le questioni di diritto( studia da solo ) ti ricordo la traccia, visto che l'hai dimenticata.
Rispondi

Da: Alex.Ariete 13/02/2015 14:48:31
Si tratta semplicemente di dare rilievo, o meno, a un elemento che taluno ha ritenuto imprescindibile e su cui io vi ho invitato ad un confronto. Questo è opinabile, appunto, perché piaccia o meno poteva arrivarsi all'inopponibilità della clausola alla società argomentando anche solo in merito alle (disattese) modalità costitutive della servitù prediale. Il resto non era richiesto dalla traccia. A non essere opinabile è, invece, la necessità di articolare il parere attorno alle modalità costitutive della servitù, perché è questo che la traccia richiede espressamente.
Chi è il tuo cliente? Alfa. Scopo della traccia? Rendere parere legale AD ALFA in merito alla opponibilità di un accordo rispetto a cui è TERZO.
Nessun problema se si è spiegato che la servitù non risponde ai criteri stabiliti ex lege e che probabilmente vìola anche le norme sulla trascrizione. Dire che tutto ciò premesso, alla luce di un recente intervento della Cassazione, la servitù potrebbe anche ritenersi nulla per impossibilità dell'oggetto può essere ritenuto apprezzabile.
Ma devi motivarlo e devi anche qualificarmi quel contratto, altrimenti ha tanto il sapore di appiccicaticcio. Ricorda che il parere si rende a un ipotetico cliente che di diritto non sa nulla, quindi sei a rischio di dovergli anche dare la definizione di oggetto e di impossibilità. Un tantino rischioso se si vuol contenere l'elaborato in 4/5 pagine, dato che c'erano questioni ben più importanti da trattare. Ritengo mille volte più utile suggerire la negatoria al cliente in chiusura di parere che sprecare fiumi d'inchiostro su questo aspetto della nullità, ma è solo la mia opinione e ben venga il confronto.
Rispondi

Da: Metallica2 13/02/2015 15:13:36
Peraltro, a leggere per curiosità la sentenza di riferimento, risulta che la nullità della clausola del contratto è stata rilevata d'ufficio dalla Cassazione. Il che vuol dire che per un intero processo civile (dal 2001 al 2014), sino al grado di legittimità, l'intera diatriba è stata solo sui requisiti della servitù e non certo sul contratto.
Ciò sicuramente non vuol dire niente, ma nell'economia dell'elaborato in sede d'esame direi che l'attenzione andava principalmente focalizzata sulle servitù irregolari.
Ma ribadisco che la nullità contrattuale, ove avessi trovato la sentenza di riferimento nei miei codici, l'avrei sicuramente evidenziata, ma in conclusione, fermo restando l'intero e fondamentale ragionamento sulla predialità e sulla tipicità.
Rispondi

Da: Cipeciopecip 13/02/2015 16:05:44
quindi, chi ha scritto la traccia è un idiota? Ci dice che è stata sottoscritta una " clausola" nella compravendita, ci dice che è stata espressamente menzionata nel contratto ed anche per questo opponibile ad Alfa..ma..sti caz.. , scordiamocela, tanto non è una servitu' ( te l'ha già detto nella traccia che non è una servitu'). Tutto quello di cui avete parlato nel compito, lo abbiamo fatto tutti...qui si parla di completezza... Quella clausola esiste e se fosse una servitu' non c'era bisogno di inserirla..
Rispondi

Da: jeep 13/02/2015 17:15:15
Quoto in pieno Alex.Ariete, hai centrato in toto il parere!!

Cipeciopecip ti consiglio di rileggerti bene la traccia, mi sa che hai le idee un pò confuse..., apprendo ora da te che la traccia avrebbe detto che non si era in presenza di una servitù prediale...!!
Ti consiglio di riprenderti un attimo, che forse è meglio.
Rispondi

Da: Metallica2 13/02/2015 17:30:39
@Cipeciopecip

La traccia, a mia opinione, imponeva di spiegare - bene - perché ci poteva o meno essere la servitù (quindi, nulla di scontato in questo senso).
Penso che nessuno voglia sminuire il tuo elaborato, che probabilmente sarà stato uno dei migliori in questa sessione, ma semplicemente che, nell'ottica di correzione, è più grave aver trascurato di approfondire, con la dovuta esaustività, il diritto reale, piuttosto che i risvolti contrattuali.

Chi ha redatto la traccia ha, semplicemente, colto la sentenza più recente in materia, senza dimenticare il cuore centrale delle problematiche, che, lo ribadisco, mi sembra essere la servitù.

Inoltre, ribadisco che anche io avrei aggiunto il profilo della nullità della clausola, ma evidentemente non tutti i codici hanno reputato rilevante tale massima, atteso che si fonda su di un ragionamento stratificato sulle servitù irregolari.
Rispondi

Da: Cipeciopecip 13/02/2015 17:51:12
Forse, non sono chiaro. Spero che lo sarò per i commissari. Certamente, andava spiegato molto bene che non si trattava di servitu' . La traccia lo anticipa, anche se jeep non sa leggere, ma era chiaro subito. Non penso che qualcuno di voi non si fosse subito accorto che non poteva essere una servitu'. Non ho detto che la clausola sia il fulcro del parere, ho detto che ne fa' sicuramente parte. Poi, ho visto che ci sono dei professori che dicono" hai centrato il parere" o " hai le idee confuse" che non vogliono proprio arrendersi all'evidenza, solo perché non avevano la massima o non hanno studiato abbastanza oppure non sono stati fortunati. La mia è stata fortuna perché avevo letto un parere svolto identico. Se non ci fossi arrivato da solo, non mi sarei arrampicato sugli specchi...
Rispondi

Da: MR.Help 13/02/2015 18:09:59
Cari Colleghi,

esiste una stretta continuità logica tra il rilievo della nullità e l'impossibilità di costituire una servitù di quel tipo.

In ogni caso, in merito al ruolo spiegato dalla rilevata nullità, vi invito a guardare la struttura della sentenza Cassata

cito lo "svolgimento del processo"

"Secondo i giudici di merito in tal modo le parti avevano inteso stipulare un contratto a favore di terzi avente ad oggetto la costituzione della servitù contestata."

E poi a vedere la parte motiva della Sentenza della Cassazione che tratta il rilievo sulla nullità quale rilievo assorbente:

"In considerazione della nullità per impossibilità dell'oggetto dell'atto di riconoscimento o di costituzione di servitù, non essendo necessari ulteriori accertamenti di merito, questa S.C., ritiene di poter decidere la causa nel merito con il rigetto della domanda".

http://www.altalex.com/index.php?idnot=26716

In realtà, una volta dedotta l'impossibilità di costituire una servitù di parcheggio, è sostanzialmente in re ipsa la nullità della clausola (per cui anche non parlando espressamente di nullità di fatto se ne sposavano i presupposti).

Mentre costruire il problema della posizione del terzo su questioni di trascrizioni, certezza delle date ecc.. mi pare così da esterno un andare fuori tema.
Rispondi

Da: Cipeciopecip 13/02/2015 18:27:44
Che sia in re ipsa, va benissimo, ma se non lo scrivi sul parere...è diverso..perché il commissario non lo sa che tu lo sai 😳
Rispondi

Da: Metallica2 13/02/2015 19:17:34
Dalla sentenza citata: "Con il primo motivo la società ricorrente deduce sostanzialmente che i giudici di merito hanno riconosciuto a favore dell'attrice una servitù di parcheggio che, invece, secondo la costante giurisprudenza di questa Suprema corte non è configurabile. La doglianza è fondata."

Mi pare che il motivo assorbente (rispetto a tutti gli altri) sia l'accoglimento di tale censura e il rilievo d'ufficio della nullità della clausola ha costituito da - dovuto - espediente per la Corte per evitare il rinvio, dovendosi solo applicare il principio di diritto sul difetto della realitas.

Il tema focale da trattare, pertanto, mi sembra essere proprio quest'ultimo. Ciò ovviamente alla luce di tutto quello che ciascuno conosce sull'argomento, che di certo, per una maggiore completezza, esorbita la mera constatazione di cosa si intende per predialità.
Rispondi

Da: MR.Help 13/02/2015 19:49:57
Colleghi Ma quindi la clausola ricognitiva come l'avete trattata?
Rispondi

Da: jeep 13/02/2015 20:13:43
Mi spiace deluderti Cipeciopecip, ma io la massima della Cassazione sulla nullità della clausola l'avevo trovata, solo che non ne ho parlato perchè non era fondamentale per sviluppare bene il parere e poi anche perchè per argomentare bene sulla nullità ci sarebbero volute molte pagine, col rischio concreto di risultare prolissi o di uscire fuori traccia.
Ripeto la cosa fondamentale del parere era argomentare bene sui requisiti per la valida costituzione di una servitù prediale e spiegare perchè, nel caso in esame, non si fosse in presenza di una servitù, ma di un mero diritto personale di godimento non opponibile a terzi.
Rispondi

Da: Cipeciopecip 13/02/2015 20:51:02
Noi siamo dei numeri, la verità è solo quella di chi prenderà una penna e scriverà il nostro voto. Alla conclusione della vicenda siamo arrivati tutti: Alfa ha ragione !!!!!
Rispondi

Da: Metallica2 13/02/2015 21:43:05
Non avendo la massima di riferimento, mi sono limitato a concludere che, ove si ritenesse configurabile ed ammissibile una servitù irregolare, la stessa risulta opponibile, stante anche la clausola contrattuale dedotta e accettata nel contratto di compravendita stipulato da Alfa.

Diversamente opinando, attesa la tipicità dei diritti reali, non derogabile dall'autonomia negoziale (in quanto tale derogabilità è espressamente prevista solo in materia di obbligazioni: cfr. artt. 1173 e 1322, co. 2, c.c.), la pretesa servitù non è opponibile essendo irrilevante la clausola contrattuale ricognitiva di una realtà giuridica non ammessa nell'ordinamento.

In questo senso, ho precisato che la tipicità in materia di diritti reali è confermata dall'elencazione tassativa degli atti soggetti a trascrizione, i quali non possono che far riferimento ai soli diritti reali immobiliari codificati. Ne deriva l'inopponibilità di una asserita servitù che, per essere estranea al modello legale, non è in radice trascrivibile.

Comunque ribadisco che la nullità della clausola sarebbe stata la ciliegina sulla torta, già farcita.
Rispondi

Da: MR.Help 13/02/2015 22:02:34
Collega Metallica2, proprio il tuo intervento dimostra che la nullità era il tema che faceva divergere il parere verso due soluzioni opposte: una, quella della sentenza "cassata", l'altra quella della Cassazione.

Poi per carità, per me è un confronto professionale e mi fa solo piacere leggere diverse opinioni ..

Per quanto riguarda la tipicità degli atti soggetti a trascrizione, in realtà qualche crepa si è aperta .. vedi il trust e dei vincoli di destinazione .. ma va beh, questo ci porta molto lontano.

Un abbraccio a tutti e grazie mille!
Rispondi

Da: Metallica2 13/02/2015 22:35:36
Grazie per il tuo confronto MR.Help.

Personalmente ritengo la nullità della clausola del contratto una conseguenza dell'inquadramento della servitù di parcheggio, che, a monte, è il fulcro degli esiti del parere.

Sugli atti soggetti a trascrizione, ovviamente, ho limitato il discorso ai diritti reali immobiliari. Per trust e vincolo di destinazione (ovviamente non quello di famiglia)...beh, come dici tu sono discorsi che ci portano alla deriva.
Rispondi

Da: Mauro Repetto 17/03/2015 13:50:16
Premesso che io, purtroppo, non ho parlato della nullità, é evidente che la traccia richiedesse di affrontare quel problema... Vado a memoria: nelle ultime righe si diceva "NON SOLO opponibilità"...
Credo che si possa arrivare al 30 pur non avendo affrontato questa seconda problematica...a patto che...il commissario non abbia appena corretto 1,2,3 elaborati dove, x contro (e correttamente), se ne é parlato...
Rispondi

Da: idee.utili 17/03/2015 18:33:02
A me pare che la maggior parte di noi abbia svolto il parere sulle servitù.
Come mai così poche persone hanno provato il parere sulla reintegra del possesso?
Rispondi

Da: Cipeciopecip 17/03/2015 19:49:55
Perché quello sulla servitu' sembrava facilissimo. SEMBRAVA.
Rispondi

Da: micetta86 19/03/2015 21:23:23
Ragazzi io ho svolto quello sulla reintegra... Ma di primo impatto stavo incominciandonm quello sulla servitù e ragionando sulle norme e sulla giurisprudenza ( non avevo la sentenza risolutiva) stavo arrivNdo. Ad Una conclusione totalmente opposta..poi sentendomi insicura e nel caos più totale ho deciso di fare l altra traccia avendo già in testa un ragionamento più lineare
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Da: idee.utili	12/02/2015 18:54:42
@Asmira E cosa hai detto nel tuo parere sullo spoglio ? Sinteticamente io ho argomentato così: Il mio parere di civile sull'azione di reintegra del possesso (traccia sulla sostituzione della serratura) è semplice e asciutto. Cioè, in sintesi, Tizio può agire con la suddetta azione, ne ha i presupposti perchè detentore, non si guarda se dispone di un valido titolo, può chiedere i danno, la condotta del proprietario è astrattamente penalmente rilevante ex art 392 cp. Il mio parere di civile fa riferimento al solo art. 1168 cc. Mi era parso un po' poco.
Rispondi

Da: Asmira	12/02/2015 19:09:19
idee. utili Io non ho parlato né di danni né di condotte penalmente rilevanti. Sono partita dicendo che poteva proporre l'azione di spoglio e ho spiegato il perché. Ho detto che era un detentore qualificato ma non ho sottolineato il fatto che era rimasto tale anche dopo lo sfratto però ho inserito la sentenza, ho detto che era qualificato perché c'era un contratto di locazione a monte. Altra imprecisione è data dal fatto che non ho specificato che la serratura non poteva essere cambiata perché era ancora in corso il termine per l'esecuzione. Ho scritto solo che non ha agito correttamente. Secondo me manca quel qualcosa. Anche io ho parlato solo dello spoglio. Non ho parlato della locazione e ne di niente altro
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Da: MR.Help	12/02/2015 23:05:38
Ciao jeep ... non so cosa dirti: il parere sottoposto al Vostro vaglio era esattamente quello dedotto nella sentenza della Suprema Corte, che ruota attorno al concetto di nullità del patto istitutivo della servitù. Peraltro, non vedo grossi problemi motivazionali: una volta spiegato perché tecnicamente non è possibile aversi una servitù di parcheggio (in quanto utilità personale e non connessa al fondo) mi pare che sia abbastanza agevole individuare in essa un patto con un oggetto impossibile, e da lì la nullità. Senza questo passaggio rimaneva aperto (e questo lo si desume facendo un reverse engineering della "sentenza" a cui è ispirato il caso) il problema della clausola (nel contratto intercorso tra chi vendeva e comprava il fondo) e che riconosceva l'esistenza del patto istitutivo della servitù. Se io quest'ultimo patto non lo qualifico nullo ma mi limito a ridefinirlo "a effetti obbligatori" (facendolo quindi stare in piedi sotto altra forma) a quel punto quell'altra clausola "ricognitiva" crea un contratto a favore del terzo (tesi della sentenza "cassata"). Forse un po' pericoloso sarebbe stato avventurarsi sull'ulteriore problema della conversione del negozio nullo, che avrebbe di nuovo riportato in vita la "servitù" impossibile nel suo omologo a effetti obbligatori .. ecco forse questo era lo step veramente rischioso (anche perché non era trattato nella famosa sentenza e si trattava di andare a tentoni). Chiaro comunque che la mia è un'opinione, certamente non qualificata.
Rispondi

Da: jeep	13/02/2015 00:17:56
Ciao Mr.Help..., beh vedi secondo me invece la questione centrale del parere che andava adeguatamente trattata era quella, come del resto richiesto esplìcitamente dalla traccia, dei requisiti per la valida costituzione di una servitù prediale. La questione della nullità o meno della clausola per impossibilità dell'oggetto, era del tutto residuale e non necessaria per il corretto svolgimento del parere, se volevi inserirla lo potevi fare, ma la dovevi motivare molto bene, altrimenti molto meglio evitarla. Questo è quello che penso, senza nessuna pretesa di voler convincere alcuno. Un caro saluto
Rispondi

Da: MR.Help	13/02/2015 08:20:31
Va bene in effetti dire che la servit�º non era validamente costituita perché non poteva avere quel tipo di contenuto in pratica é come dire che il patto istitutivo é nullo ... diciamo che il parere anche senza quella parolina va bene. Certo poi non so come é stato trattato il problema del patto ricognitivo della servit�º... ho letto anche qualche soluzione che sI basava sulla forma dell'atto dicendo che non era opponibile a terzi (come se nella riqualificazione del patto come "ad effetti obbligatori", soluzione da alcuni seguita sulla falsa riga della sentenza cassata, non fosse giá la relativitá degli effetti del contratto a limitarne gli effetti alle parti) queste per me sono soluzioni con qualche problema in più. Non sta a me dire se corrette o meno .. personalmente non sono convinto.
Rispondi

Da: Metallica2	13/02/2015 11:07:11
Neppure io ho trattato della nullità della clausola del contratto. Ho, in particolare, argomentato l'inopponibilità/opponibilità della servitù in base ai requisiti di costituzione della stessa, focalizzando il problema sulla inammissibilità/ammissibilità delle servitù irregolari. Mi è parso si trattasse di una traccia che imponesse la conoscenza della diatriba sulla tipicità/atipicità dei diritti reali. Dopo aver evidenziato che solo nei diritti relativi è prevista la possibilità di rapporti innominati (v. ad es. le fonti delle obbligazioni e i contratti atipici), ho concluso che, come precisato in dottrina, diversamente opinando perderebbe senso logico l'elencazione dei diritti reali immobiliari trascrivibili, i quali non possono che essere esclusivamente quelli previsti dal codice e non quelli creati - liberamente - dalle parti. Quindi una servitù diversa da quella codicisticamente intesa mai sarebbe opponibile, essendo priva dei requisiti di costituzione a tal fine prescritti, nonché essendo, a monte, mai trascrivibile. Traccia interessante, e soprattutto imprevista. Ma si tratta di un tipo di esame che non premia mai, veramente, le conoscenze acquisite.
Rispondi

Da: Cipeciopecip	13/02/2015 11:49:30
Traccia: ..Tizio vende il proprio terreno...facendo espressa nenzione nel contratto della servitu' a suo tempo costituita ....... Egli ritiene opponibile ad Alfa non solo perché non costituisce un diritto reale, ma anche PERCHÉ ' espressamente menzionata nel contratto tra Tizio e Alfa. Questa è la traccia, dire che non bisognava parlare della clausola vuol dire essere un po' fuori di testa( scusate ma è cosi' ).
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Da: Metallica2	13/02/2015 12:19:51
La menzione della nullità della clausola del contratto era sicuramente un buon profilo da evidenziare, ma penso non quello principale. Anche perché, che io possa ricordare, la menzione della servitù (fondo servente e dominante, titolo) deve essere fatta nella nota di trascrizione, e di qui il problema della trascrivibilità o meno di un diritto reale atipico. Io personalmente non ho trovato, nei miei codici, la sentenza di riferimento (che espressamente ha sancito la nullità). Quindi ho sviluppato i principi generali, che penso non siano discutibili.
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Da: Cipeciopecip	13/02/2015 12:28:14
Per me sono importanti tutte le questioni richieste dal parere, ed è evidente che sono posti due problemi : assenza di una servitu' e presenza di una clausola menzionata e sottoscritta da Tizio e Alfa. Poi, possiamo discutere per anni e negare l'evidenza .....
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Da: jeep	13/02/2015 13:56:19
Ok Cipecioecip allora diciamo che hai ragione tu e finiamo qui il discorso, però ricordati che la ragione la si da ai f......!!
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Da: Cipeciopecip	13/02/2015 14:11:38
Io non voglio avere ragione e non mi sento un fesso. Ti ho solo riportato le testuali parole della traccia. Se vuoi negare che nel parere vengono evidenziate due questioni per le quali il tipo ritiene opponibile il suo diritto, fallo!!! tu ti arrampichi sulla specchi. Non si possono inventare le tracce a nostro piacimento, la questione è evidente. Come umilmente ti ha spiegato MR.Help che è una persona paziente e generosa. Io, diversamente da lui, non mi metto a spiegare le questioni di diritto( studia da solo ) ti ricordo la traccia, visto che l'hai dimenticata.
Rispondi

Da: Alex.Ariete	13/02/2015 14:48:31
Si tratta semplicemente di dare rilievo, o meno, a un elemento che taluno ha ritenuto imprescindibile e su cui io vi ho invitato ad un confronto. Questo è opinabile, appunto, perché piaccia o meno poteva arrivarsi all'inopponibilità della clausola alla società argomentando anche solo in merito alle (disattese) modalità costitutive della servitù prediale. Il resto non era richiesto dalla traccia. A non essere opinabile è, invece, la necessità di articolare il parere attorno alle modalità costitutive della servitù, perché è questo che la traccia richiede espressamente. Chi è il tuo cliente? Alfa. Scopo della traccia? Rendere parere legale AD ALFA in merito alla opponibilità di un accordo rispetto a cui è TERZO. Nessun problema se si è spiegato che la servitù non risponde ai criteri stabiliti ex lege e che probabilmente vìola anche le norme sulla trascrizione. Dire che tutto ciò premesso, alla luce di un recente intervento della Cassazione, la servitù potrebbe anche ritenersi nulla per impossibilità dell'oggetto può essere ritenuto apprezzabile. Ma devi motivarlo e devi anche qualificarmi quel contratto, altrimenti ha tanto il sapore di appiccicaticcio. Ricorda che il parere si rende a un ipotetico cliente che di diritto non sa nulla, quindi sei a rischio di dovergli anche dare la definizione di oggetto e di impossibilità. Un tantino rischioso se si vuol contenere l'elaborato in 4/5 pagine, dato che c'erano questioni ben più importanti da trattare. Ritengo mille volte più utile suggerire la negatoria al cliente in chiusura di parere che sprecare fiumi d'inchiostro su questo aspetto della nullità, ma è solo la mia opinione e ben venga il confronto.
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Da: Metallica2	13/02/2015 15:13:36
Peraltro, a leggere per curiosità la sentenza di riferimento, risulta che la nullità della clausola del contratto è stata rilevata d'ufficio dalla Cassazione. Il che vuol dire che per un intero processo civile (dal 2001 al 2014), sino al grado di legittimità, l'intera diatriba è stata solo sui requisiti della servitù e non certo sul contratto. Ciò sicuramente non vuol dire niente, ma nell'economia dell'elaborato in sede d'esame direi che l'attenzione andava principalmente focalizzata sulle servitù irregolari. Ma ribadisco che la nullità contrattuale, ove avessi trovato la sentenza di riferimento nei miei codici, l'avrei sicuramente evidenziata, ma in conclusione, fermo restando l'intero e fondamentale ragionamento sulla predialità e sulla tipicità.
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Da: Cipeciopecip	13/02/2015 16:05:44
quindi, chi ha scritto la traccia è un idiota? Ci dice che è stata sottoscritta una " clausola" nella compravendita, ci dice che è stata espressamente menzionata nel contratto ed anche per questo opponibile ad Alfa..ma..sti caz.. , scordiamocela, tanto non è una servitu' ( te l'ha già detto nella traccia che non è una servitu'). Tutto quello di cui avete parlato nel compito, lo abbiamo fatto tutti...qui si parla di completezza... Quella clausola esiste e se fosse una servitu' non c'era bisogno di inserirla..
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Da: jeep	13/02/2015 17:15:15
Quoto in pieno Alex.Ariete, hai centrato in toto il parere!! Cipeciopecip ti consiglio di rileggerti bene la traccia, mi sa che hai le idee un pò confuse..., apprendo ora da te che la traccia avrebbe detto che non si era in presenza di una servitù prediale...!! Ti consiglio di riprenderti un attimo, che forse è meglio.
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Da: Metallica2	13/02/2015 17:30:39
@Cipeciopecip La traccia, a mia opinione, imponeva di spiegare - bene - perché ci poteva o meno essere la servitù (quindi, nulla di scontato in questo senso). Penso che nessuno voglia sminuire il tuo elaborato, che probabilmente sarà stato uno dei migliori in questa sessione, ma semplicemente che, nell'ottica di correzione, è più grave aver trascurato di approfondire, con la dovuta esaustività, il diritto reale, piuttosto che i risvolti contrattuali. Chi ha redatto la traccia ha, semplicemente, colto la sentenza più recente in materia, senza dimenticare il cuore centrale delle problematiche, che, lo ribadisco, mi sembra essere la servitù. Inoltre, ribadisco che anche io avrei aggiunto il profilo della nullità della clausola, ma evidentemente non tutti i codici hanno reputato rilevante tale massima, atteso che si fonda su di un ragionamento stratificato sulle servitù irregolari.
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Da: Cipeciopecip	13/02/2015 17:51:12
Forse, non sono chiaro. Spero che lo sarò per i commissari. Certamente, andava spiegato molto bene che non si trattava di servitu' . La traccia lo anticipa, anche se jeep non sa leggere, ma era chiaro subito. Non penso che qualcuno di voi non si fosse subito accorto che non poteva essere una servitu'. Non ho detto che la clausola sia il fulcro del parere, ho detto che ne fa' sicuramente parte. Poi, ho visto che ci sono dei professori che dicono" hai centrato il parere" o " hai le idee confuse" che non vogliono proprio arrendersi all'evidenza, solo perché non avevano la massima o non hanno studiato abbastanza oppure non sono stati fortunati. La mia è stata fortuna perché avevo letto un parere svolto identico. Se non ci fossi arrivato da solo, non mi sarei arrampicato sugli specchi...
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Da: MR.Help	13/02/2015 18:09:59
Cari Colleghi, esiste una stretta continuità logica tra il rilievo della nullità e l'impossibilità di costituire una servitù di quel tipo. In ogni caso, in merito al ruolo spiegato dalla rilevata nullità, vi invito a guardare la struttura della sentenza Cassata cito lo "svolgimento del processo" "Secondo i giudici di merito in tal modo le parti avevano inteso stipulare un contratto a favore di terzi avente ad oggetto la costituzione della servitù contestata." E poi a vedere la parte motiva della Sentenza della Cassazione che tratta il rilievo sulla nullità quale rilievo assorbente: "In considerazione della nullità per impossibilità dell'oggetto dell'atto di riconoscimento o di costituzione di servitù, non essendo necessari ulteriori accertamenti di merito, questa S.C., ritiene di poter decidere la causa nel merito con il rigetto della domanda". http://www.altalex.com/index.php?idnot=26716 In realtà, una volta dedotta l'impossibilità di costituire una servitù di parcheggio, è sostanzialmente in re ipsa la nullità della clausola (per cui anche non parlando espressamente di nullità di fatto se ne sposavano i presupposti). Mentre costruire il problema della posizione del terzo su questioni di trascrizioni, certezza delle date ecc.. mi pare così da esterno un andare fuori tema.
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Da: Cipeciopecip	13/02/2015 18:27:44
Che sia in re ipsa, va benissimo, ma se non lo scrivi sul parere...è diverso..perché il commissario non lo sa che tu lo sai 😳
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Da: Metallica2	13/02/2015 19:17:34
Dalla sentenza citata: "Con il primo motivo la società ricorrente deduce sostanzialmente che i giudici di merito hanno riconosciuto a favore dell'attrice una servitù di parcheggio che, invece, secondo la costante giurisprudenza di questa Suprema corte non è configurabile. La doglianza è fondata." Mi pare che il motivo assorbente (rispetto a tutti gli altri) sia l'accoglimento di tale censura e il rilievo d'ufficio della nullità della clausola ha costituito da - dovuto - espediente per la Corte per evitare il rinvio, dovendosi solo applicare il principio di diritto sul difetto della realitas. Il tema focale da trattare, pertanto, mi sembra essere proprio quest'ultimo. Ciò ovviamente alla luce di tutto quello che ciascuno conosce sull'argomento, che di certo, per una maggiore completezza, esorbita la mera constatazione di cosa si intende per predialità.
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Da: MR.Help	13/02/2015 19:49:57
Colleghi Ma quindi la clausola ricognitiva come l'avete trattata?
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Da: jeep	13/02/2015 20:13:43
Mi spiace deluderti Cipeciopecip, ma io la massima della Cassazione sulla nullità della clausola l'avevo trovata, solo che non ne ho parlato perchè non era fondamentale per sviluppare bene il parere e poi anche perchè per argomentare bene sulla nullità ci sarebbero volute molte pagine, col rischio concreto di risultare prolissi o di uscire fuori traccia. Ripeto la cosa fondamentale del parere era argomentare bene sui requisiti per la valida costituzione di una servitù prediale e spiegare perchè, nel caso in esame, non si fosse in presenza di una servitù, ma di un mero diritto personale di godimento non opponibile a terzi.
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Da: Cipeciopecip	13/02/2015 20:51:02
Noi siamo dei numeri, la verità è solo quella di chi prenderà una penna e scriverà il nostro voto. Alla conclusione della vicenda siamo arrivati tutti: Alfa ha ragione !!!!!
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Da: Metallica2	13/02/2015 21:43:05
Non avendo la massima di riferimento, mi sono limitato a concludere che, ove si ritenesse configurabile ed ammissibile una servitù irregolare, la stessa risulta opponibile, stante anche la clausola contrattuale dedotta e accettata nel contratto di compravendita stipulato da Alfa. Diversamente opinando, attesa la tipicità dei diritti reali, non derogabile dall'autonomia negoziale (in quanto tale derogabilità è espressamente prevista solo in materia di obbligazioni: cfr. artt. 1173 e 1322, co. 2, c.c.), la pretesa servitù non è opponibile essendo irrilevante la clausola contrattuale ricognitiva di una realtà giuridica non ammessa nell'ordinamento. In questo senso, ho precisato che la tipicità in materia di diritti reali è confermata dall'elencazione tassativa degli atti soggetti a trascrizione, i quali non possono che far riferimento ai soli diritti reali immobiliari codificati. Ne deriva l'inopponibilità di una asserita servitù che, per essere estranea al modello legale, non è in radice trascrivibile. Comunque ribadisco che la nullità della clausola sarebbe stata la ciliegina sulla torta, già farcita.
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Da: MR.Help	13/02/2015 22:02:34
Collega Metallica2, proprio il tuo intervento dimostra che la nullità era il tema che faceva divergere il parere verso due soluzioni opposte: una, quella della sentenza "cassata", l'altra quella della Cassazione. Poi per carità, per me è un confronto professionale e mi fa solo piacere leggere diverse opinioni .. Per quanto riguarda la tipicità degli atti soggetti a trascrizione, in realtà qualche crepa si è aperta .. vedi il trust e dei vincoli di destinazione .. ma va beh, questo ci porta molto lontano. Un abbraccio a tutti e grazie mille!
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Da: Metallica2	13/02/2015 22:35:36
Grazie per il tuo confronto MR.Help. Personalmente ritengo la nullità della clausola del contratto una conseguenza dell'inquadramento della servitù di parcheggio, che, a monte, è il fulcro degli esiti del parere. Sugli atti soggetti a trascrizione, ovviamente, ho limitato il discorso ai diritti reali immobiliari. Per trust e vincolo di destinazione (ovviamente non quello di famiglia)...beh, come dici tu sono discorsi che ci portano alla deriva.
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Da: Mauro Repetto	17/03/2015 13:50:16
Premesso che io, purtroppo, non ho parlato della nullità, é evidente che la traccia richiedesse di affrontare quel problema... Vado a memoria: nelle ultime righe si diceva "NON SOLO opponibilità"... Credo che si possa arrivare al 30 pur non avendo affrontato questa seconda problematica...a patto che...il commissario non abbia appena corretto 1,2,3 elaborati dove, x contro (e correttamente), se ne é parlato...
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Da: idee.utili	17/03/2015 18:33:02
A me pare che la maggior parte di noi abbia svolto il parere sulle servitù. Come mai così poche persone hanno provato il parere sulla reintegra del possesso?
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Da: Cipeciopecip	17/03/2015 19:49:55
Perché quello sulla servitu' sembrava facilissimo. SEMBRAVA.
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Da: micetta86	19/03/2015 21:23:23
Ragazzi io ho svolto quello sulla reintegra... Ma di primo impatto stavo incominciandonm quello sulla servitù e ragionando sulle norme e sulla giurisprudenza ( non avevo la sentenza risolutiva) stavo arrivNdo. Ad Una conclusione totalmente opposta..poi sentendomi insicura e nel caos più totale ho deciso di fare l altra traccia avendo già in testa un ragionamento più lineare
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