Mininterno.net FORUM - Esame avvocato - Atto giudiziario di diritto amministrativo

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Esame avvocato - Atto giudiziario di diritto amministrativo
12 messaggi
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Da: Milangallo 19/12/2009 19:55:49
Purtroppo la traccia era scritta non male ma malissimo.
L'ipotesi più diffusa nella prassi è certamente quella della revoca dell'aggiudicazione e dell'intera gara per motivi di indisponibilità finanziaria sopravvenuta nel corso della procedura di gara.
Tuttavia la traccia conteneva un'indicazione letterale insuperabile tale da indurre il candidato a qualificare necessarimente la delibera impugnata come annullamento d'ufficio ex art. 21 nonies e non come revoca ex art. 21 quinquies.
La traccia, infatti, parlava per ben due volte di annullamento ("annullamento" e "annulla"), al contrario non compare MAI la parola revoca.
Nè ci si poteva spingere fino ad ipotizzare un atecnicismo linguistico della traccia d'esame da parte di noi poveri candidati che ci siamo imbattuti in questa spiacevole situazione.
Per questo il candidato era tenuto, a mio parere, a difendere la legittimità di un annullamento d'ufficio di tutti gli atti di gara da parte del Comune X.
Ciò comportava anzitutto la necessità di individuare l'eventuale vizio d legittimità che poteva inficiare ab initio la legittimità di tutti gli atti di gara ANNULLATI (non revocati), quindi argomentare nel senso che nel caso di specie sussistevano tutti i requisiti di cui all'art. 21 nonies perchè il Comune di X potesse legittimamente esercitare il potere di annullare d'uffiicio.
Oltretutto la traccia specificava che il Comune di X non "avrebbe dovuto" indire la gara, con ciò facendo intendere che la indisponibilità finanziaria fosse addirittura precedente alla pubblicazione del bando, cioè sussistesse fin dall'avvio della procedura.
Tutto ciò non poteva incidere, peraltro, sulla difesa da sviluppare rispetto alla diversa domanda di risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale avanzata dalla ditta ricorrente.
Certo, non so se l'ipotesi dell'inammissibilità del ricorso per incompatibilità tra le due domande (di annullamento e di risarcimento) poteva essere una buona eccezione.
Dalla traccia infatti non emergeva se le due domande fossero state avanzate entrambe in via principale, quindi non poteva escludersi con certezza che la domanda di annullamento fosse stata avanzata in via principale e quella di risarcicmento a titolo di responsabilità precontrattuale in via subordinata. In quest'ultimo caso, certamente compatibile con la traccia, l'eccezione d'inammissibilità non avrebbe avuto fondatezza alcuna.
La difesa sulla domanda risarcitoria, pertanto, poteva essere incentrata, a mio parere, solo sulla possibile insussistenza di una condotta colpevole da parte del Comune di X, oltre che sulla genericità della domanda risarctoria.
Certamente bisognava specificare che il danno poteva essere riscìarcito, eventualmente, solo nei limiti dell'interesse negativo.
Il problema serio, in ogni caso, è stato causato dalla lettera della traccia, che parlava per ben due volte di ANNULLAMENTO degli atti di gara, MAI INVECE DI REVOCA.
Cosa dovevamo fare noi candidati? Secondo me ... attenerci alla lettera della traccia!
Il termine annullamento in diritto amministrativo indica l'annullamento d'ufficio, non la revoca. Chi ha scritto la traccia ha scelto di scrivere ANNULLAMENTO, non revoca. Quindi annullamento significa art. 21 nonies, non 21 quinquies.
Cmq ci hanno messi in difficoltà grandissima con questa traccia, questa è la verità.
Difendere l'Amministrazione era davvero complicato.
Speriamo che ne tengano

Da: Dottore 19/12/2009 21:33:50
Ciao collega. Io ho impostato la redazione del parere proprio basandomi sull'annullamento d'ufficio, non sulla revoca. A confortarmi in questo anche la mancanza di riferimenti ad indennizzo (previsto solo per la revoca negli atti negoziali) e dalle sentenze in materia di indisponibilità finanziaria che si riferivano proprio all'annullamento. Il presupposto l'ho riferito alla violazione di legge, indicando alcune norme sulla predisposizione finanziaria in caso di procedure ad evidenza pubblica (ad es. art. 183 tuel); ho insistito, sperando di far bene, sulla recente giurisprudenza di Cassazione sulla necessità del contratto, non essendo sufficienti le aggiudicazioni non essendoci contratto, secondo me non può esserci revoca ma, come diceva la traccia, annullamento.
Per la domanda risarcitoria, concordo con Milangallo: mancava sia il dolo o la colpa dell'AMministrazione (o almeno non è stata provata rigorosamente in giudizio) e, dato il breve lasso di tempo intercorso tra aggiudicazione e annullamento, non credo si sia consolidato affidamento e simili (CdS recenti giustificavano il risarcimento nel caso di tempi "irragionevoli").
In ogni caso, difendere il COmune non è stato semplicissimo ma, speriamo, sarà a breve il nostro lavoro.
A CB su circa 420 candidati credo che l'atto di amministrativo non sia stato fatto da più di 20 persone.
In bocca al lupo a tutti.

Da: Dottore 19/12/2009 21:34:36
Chiedo scusa: atto, non parere!

Da: xela 20/12/2009 00:37:53
a mio parere se ho capito bene la traccia parlava di aggiudicazione provvisoria,e' questo il punto centrale, c'e' norma din riferimento nel codice dei contratti pubblici, che prevede .......

in tal caso ,la posizione del ricorrente consterebbe in una semplice aspettativa di fatto , parimenti l'aggiudicazione provvisoria non potrebbe essre oggetto di motivo di gravame cioe' non impugnabile-
perche' non lesiva di alcunche'.

Da: xela 20/12/2009 00:42:32
scusate ho riletto la traccia, delineata vermente male, non valgono le mie considerazioni precedenti,

certo ste tracce

Da: Milangallo 20/12/2009 13:15:58
Anche io ho cercato di individuare il vizio di legittimità degli atti auto-annullati dal Comune di X nella violazione di disposizioni del TUEL sulla copertura finanziaria, ma francamente non so fino a che punto questi tentativi abbiano un fondamento.
Se solo avessero scritto revoca al posto di annullamento sarebbe stato tutto più chiaro e lineare. Invece la traccia era scritta scandalosamente.
Ci hanno costretti a seguire la scia dell'annullamento d'ufficio salvo estrapolare dalla traccia una revoca che però non era mai citata.
Evidente che la paura di discostarsi dalla traccia, forzandone la lettera, ha fatto il resto...
Che rabbia!!
Spero che tengano conto delle ambiguità della traccia. Non possono penalizzare chi si è autovincolato al rispetto del dato letterale per paura di andare fuori traccia.
Sono arrabbiatissimo, dopo due anni di intensa pratica in uno studio amministrativo rischio di essere bocciato per colpa dell'atto giudiziario di diritto amministrativo...

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Da: Milangallo 20/12/2009 13:49:09
Io ho individuato il vizio di legittimità dell'intera procedura nella violazione del comb. disp. degli artt. 191 e 192 TUEL. Le norme impongono agli enti locali di individuare fin dalla determina a contrarre (con la quale si prevede l'espletamento di una procedura di evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi o forniture) le somme da destinare al futuro contraente della P.A. (il soggetto che si aggiudica l'affidamento) quale contropartita economico-monetaria della prestazione contrattuale di quest'ultimo. Se manca l'indicazione di queste somme, il bando e i successivi atti sono viziati da illegittimità.
Nel caso di specie, la traccia specificava che il Comune di X "non avrebbe dovuto" nemmeno procedere all'indizione della gara, con ciò significando che le somme non sussistevano fin dall'inizio della stessa. Mi è sembrato coerente, pertanto, provare a difendere il Comune di X individuando il suddetto vizio di illegittimità di tutti gli atti di gara, tanto del bando quanto delle successive aggiudicazioni provvisoria e definitiva...
Mi sembra una soluzione logicamente coerente e lineare, che peraltro non richiedeva di operare alcuna pericolosa riqualificazione dell'impugnato provvedimento del Comune di X.
E dico pericolosa perchè se c'è una cosa che tutti indstintamente fin dall'inizio mi hanno consigliato in vista dell'esame è questa: attenermi alla lettera delle tracce ed evitare di offrire soluzioni fantasiose.
Ripeto: la traccia parlava di annullamento, non di revoca. Chi garantiva che la riqualificazione del provvedimento non si sarebbe esposte a censure da parte dei commissari?
Più ci penso, più mi sento tranquillo. Sarebbe davvero ingiusto penalizzare quei candidati che per cautela si sono attenuti alla lettera della traccia. Questo mi rifiuto di crederlo.

Da: Marco 20/12/2009 18:10:03
Nessuno crede sostenibile la carenza di giurisdizione?

Da: Marco 22/12/2009 15:37:55

Da: Marco 22/12/2009 15:38:04
Nessuno crede sostenibile la carenza di giurisdizione?

Da: Milangallo 24/12/2009 16:28:36
In base all'art. 244 Codice degli appalti vi è giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Lo ha detto anche l'Adunanza Plenaria del CdS nel 2006.

Da: Marco 27/12/2009 18:35:13
Si lo so, però nella realtà visto che ogni volta Il CDS sostiene la giurisdizione amministrativa e la Cassazione quella ordinaria, trattandosi di diritto soggettivo (la stipula del contratto), in base a come la ditta ha formulato la domanda secondo me era anche possibile sostenerla, anche perchè in Italia non trovi mai due giudici che sono daccordo sulla stessa cosa e che sulla stessa fattispecie si pronunciano con pari orientamento; del resto è per questo che campano gli avvocati,no? Grazie del contributo

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Da: Milangallo	19/12/2009 19:55:49
Purtroppo la traccia era scritta non male ma malissimo. L'ipotesi più diffusa nella prassi è certamente quella della revoca dell'aggiudicazione e dell'intera gara per motivi di indisponibilità finanziaria sopravvenuta nel corso della procedura di gara. Tuttavia la traccia conteneva un'indicazione letterale insuperabile tale da indurre il candidato a qualificare necessarimente la delibera impugnata come annullamento d'ufficio ex art. 21 nonies e non come revoca ex art. 21 quinquies. La traccia, infatti, parlava per ben due volte di annullamento ("annullamento" e "annulla"), al contrario non compare MAI la parola revoca. Nè ci si poteva spingere fino ad ipotizzare un atecnicismo linguistico della traccia d'esame da parte di noi poveri candidati che ci siamo imbattuti in questa spiacevole situazione. Per questo il candidato era tenuto, a mio parere, a difendere la legittimità di un annullamento d'ufficio di tutti gli atti di gara da parte del Comune X. Ciò comportava anzitutto la necessità di individuare l'eventuale vizio d legittimità che poteva inficiare ab initio la legittimità di tutti gli atti di gara ANNULLATI (non revocati), quindi argomentare nel senso che nel caso di specie sussistevano tutti i requisiti di cui all'art. 21 nonies perchè il Comune di X potesse legittimamente esercitare il potere di annullare d'uffiicio. Oltretutto la traccia specificava che il Comune di X non "avrebbe dovuto" indire la gara, con ciò facendo intendere che la indisponibilità finanziaria fosse addirittura precedente alla pubblicazione del bando, cioè sussistesse fin dall'avvio della procedura. Tutto ciò non poteva incidere, peraltro, sulla difesa da sviluppare rispetto alla diversa domanda di risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale avanzata dalla ditta ricorrente. Certo, non so se l'ipotesi dell'inammissibilità del ricorso per incompatibilità tra le due domande (di annullamento e di risarcimento) poteva essere una buona eccezione. Dalla traccia infatti non emergeva se le due domande fossero state avanzate entrambe in via principale, quindi non poteva escludersi con certezza che la domanda di annullamento fosse stata avanzata in via principale e quella di risarcicmento a titolo di responsabilità precontrattuale in via subordinata. In quest'ultimo caso, certamente compatibile con la traccia, l'eccezione d'inammissibilità non avrebbe avuto fondatezza alcuna. La difesa sulla domanda risarcitoria, pertanto, poteva essere incentrata, a mio parere, solo sulla possibile insussistenza di una condotta colpevole da parte del Comune di X, oltre che sulla genericità della domanda risarctoria. Certamente bisognava specificare che il danno poteva essere riscìarcito, eventualmente, solo nei limiti dell'interesse negativo. Il problema serio, in ogni caso, è stato causato dalla lettera della traccia, che parlava per ben due volte di ANNULLAMENTO degli atti di gara, MAI INVECE DI REVOCA. Cosa dovevamo fare noi candidati? Secondo me ... attenerci alla lettera della traccia! Il termine annullamento in diritto amministrativo indica l'annullamento d'ufficio, non la revoca. Chi ha scritto la traccia ha scelto di scrivere ANNULLAMENTO, non revoca. Quindi annullamento significa art. 21 nonies, non 21 quinquies. Cmq ci hanno messi in difficoltà grandissima con questa traccia, questa è la verità. Difendere l'Amministrazione era davvero complicato. Speriamo che ne tengano

Da: Dottore	19/12/2009 21:33:50
Ciao collega. Io ho impostato la redazione del parere proprio basandomi sull'annullamento d'ufficio, non sulla revoca. A confortarmi in questo anche la mancanza di riferimenti ad indennizzo (previsto solo per la revoca negli atti negoziali) e dalle sentenze in materia di indisponibilità finanziaria che si riferivano proprio all'annullamento. Il presupposto l'ho riferito alla violazione di legge, indicando alcune norme sulla predisposizione finanziaria in caso di procedure ad evidenza pubblica (ad es. art. 183 tuel); ho insistito, sperando di far bene, sulla recente giurisprudenza di Cassazione sulla necessità del contratto, non essendo sufficienti le aggiudicazioni non essendoci contratto, secondo me non può esserci revoca ma, come diceva la traccia, annullamento. Per la domanda risarcitoria, concordo con Milangallo: mancava sia il dolo o la colpa dell'AMministrazione (o almeno non è stata provata rigorosamente in giudizio) e, dato il breve lasso di tempo intercorso tra aggiudicazione e annullamento, non credo si sia consolidato affidamento e simili (CdS recenti giustificavano il risarcimento nel caso di tempi "irragionevoli"). In ogni caso, difendere il COmune non è stato semplicissimo ma, speriamo, sarà a breve il nostro lavoro. A CB su circa 420 candidati credo che l'atto di amministrativo non sia stato fatto da più di 20 persone. In bocca al lupo a tutti.

Da: Dottore	19/12/2009 21:34:36
Chiedo scusa: atto, non parere!

Da: xela	20/12/2009 00:37:53
a mio parere se ho capito bene la traccia parlava di aggiudicazione provvisoria,e' questo il punto centrale, c'e' norma din riferimento nel codice dei contratti pubblici, che prevede ....... in tal caso ,la posizione del ricorrente consterebbe in una semplice aspettativa di fatto , parimenti l'aggiudicazione provvisoria non potrebbe essre oggetto di motivo di gravame cioe' non impugnabile- perche' non lesiva di alcunche'.

Da: xela	20/12/2009 00:42:32
scusate ho riletto la traccia, delineata vermente male, non valgono le mie considerazioni precedenti, certo ste tracce

Da: Milangallo	20/12/2009 13:15:58
Anche io ho cercato di individuare il vizio di legittimità degli atti auto-annullati dal Comune di X nella violazione di disposizioni del TUEL sulla copertura finanziaria, ma francamente non so fino a che punto questi tentativi abbiano un fondamento. Se solo avessero scritto revoca al posto di annullamento sarebbe stato tutto più chiaro e lineare. Invece la traccia era scritta scandalosamente. Ci hanno costretti a seguire la scia dell'annullamento d'ufficio salvo estrapolare dalla traccia una revoca che però non era mai citata. Evidente che la paura di discostarsi dalla traccia, forzandone la lettera, ha fatto il resto... Che rabbia!! Spero che tengano conto delle ambiguità della traccia. Non possono penalizzare chi si è autovincolato al rispetto del dato letterale per paura di andare fuori traccia. Sono arrabbiatissimo, dopo due anni di intensa pratica in uno studio amministrativo rischio di essere bocciato per colpa dell'atto giudiziario di diritto amministrativo...

Da: Milangallo	20/12/2009 13:49:09
Io ho individuato il vizio di legittimità dell'intera procedura nella violazione del comb. disp. degli artt. 191 e 192 TUEL. Le norme impongono agli enti locali di individuare fin dalla determina a contrarre (con la quale si prevede l'espletamento di una procedura di evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi o forniture) le somme da destinare al futuro contraente della P.A. (il soggetto che si aggiudica l'affidamento) quale contropartita economico-monetaria della prestazione contrattuale di quest'ultimo. Se manca l'indicazione di queste somme, il bando e i successivi atti sono viziati da illegittimità. Nel caso di specie, la traccia specificava che il Comune di X "non avrebbe dovuto" nemmeno procedere all'indizione della gara, con ciò significando che le somme non sussistevano fin dall'inizio della stessa. Mi è sembrato coerente, pertanto, provare a difendere il Comune di X individuando il suddetto vizio di illegittimità di tutti gli atti di gara, tanto del bando quanto delle successive aggiudicazioni provvisoria e definitiva... Mi sembra una soluzione logicamente coerente e lineare, che peraltro non richiedeva di operare alcuna pericolosa riqualificazione dell'impugnato provvedimento del Comune di X. E dico pericolosa perchè se c'è una cosa che tutti indstintamente fin dall'inizio mi hanno consigliato in vista dell'esame è questa: attenermi alla lettera delle tracce ed evitare di offrire soluzioni fantasiose. Ripeto: la traccia parlava di annullamento, non di revoca. Chi garantiva che la riqualificazione del provvedimento non si sarebbe esposte a censure da parte dei commissari? Più ci penso, più mi sento tranquillo. Sarebbe davvero ingiusto penalizzare quei candidati che per cautela si sono attenuti alla lettera della traccia. Questo mi rifiuto di crederlo.

Da: Marco	20/12/2009 18:10:03
Nessuno crede sostenibile la carenza di giurisdizione?

Da: Marco	22/12/2009 15:38:04
Nessuno crede sostenibile la carenza di giurisdizione?

Da: Milangallo	24/12/2009 16:28:36
In base all'art. 244 Codice degli appalti vi è giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Lo ha detto anche l'Adunanza Plenaria del CdS nel 2006.

Da: Marco	27/12/2009 18:35:13
Si lo so, però nella realtà visto che ogni volta Il CDS sostiene la giurisdizione amministrativa e la Cassazione quella ordinaria, trattandosi di diritto soggettivo (la stipula del contratto), in base a come la ditta ha formulato la domanda secondo me era anche possibile sostenerla, anche perchè in Italia non trovi mai due giudici che sono daccordo sulla stessa cosa e che sulla stessa fattispecie si pronunciano con pari orientamento; del resto è per questo che campano gli avvocati,no? Grazie del contributo