Da: Concorsista2	27/11/2016 14:47:09
( LIVELLO DI CONOSCENZA NOZIONI DIRITTO PENALE) IL CANDIDATO , DOPO AVER DESCRITTO GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA STRUTTURA DEL REATO, ILLUSTRI LE SPECIFICHE SITUAZIONE IN CUI UNA NORMA AUTORIZZA, IMPONE O TOLLERA UN FATTI CHE DI REGOLA E' VIETATO DALLA LEGGE PENALE, CON PARTICOLARE RIGUARDO A QUELLE PREVISTE DAGLI ARTICOLI 51 E 53 DEL CODICE PENALE. Il reato è quel fatto giuridico illecito perseguito con una sanzione denominata "pena". Tale fatto, alla stregua dei principi costituzionali, per assurgere a dignità penale dovrà essere necessariamente previsto dalla una legge formale dello Stato in forma tassative  ed irretroattiva  nonchè   capace di offendere un bene giuridico non incompatibile con i beni costituzionalmente rilevanti. Il reato, come ogni fatto umano consta di una componente oggettiva e soggettiva. Sul piano oggettivo il fatto presenta una condotta attiva o omissiva ed eventualmente un evento naturalistico legato alla condotta da un rapporto di causalità( art 40 c.p). Sotto il profilo soggettivo, invece, postula la sussistenza di uno status psicologico che presiede al compimento della condotta. L'art 43 c.p. definisce e distingue gli status psicologici in dolo, colpa e preterintenzione. Il dolo viene individuato nella previsione e volontà del fatto di reato; la colpa nella mancanza di volontà accompagnata dall'inosservanza rimproverabile di una regolare cautelare di condotta e la  preterintenzione nella causazione di un evento piu' grave di quello voluto. Orbene, le piu' autorevoli  prospettive di indagini concernenti la struttura del reato( vale a dire la teoria bipartita e tripartita) convengono inoltre sulla necessità di ulteriori elementi in seno al fatto costitutivo, divergendo, tuttavia, circa l'ambito di collocazione. Ci si riferisce alle cause di giustificazioni o scriminanti intese quali circostanze in presenza delle quali un fatto normalmente costituente reato cessa di essere tale per l'esistenza di una norma che ne autorizza o impone il compimento. Dette circostanze previste negli articoli 50,51,52,53 e 53 c.p. sono rispettivamente descritte come consenso dell'avente diritto, esercizio del diritto o adempimento del dovere, legittima difesa, uso legittimo delle armi e stato di necessità. Secondo la teoria tripartita le circostanze in parola andrebbero ricondotte all'antigiuridicità quale elemento costitutivo autonomo del reato accanto alla colpevolezza ed al fatto tipico. L'antigiuridicità, per questa tesi, si atteggerebbe a qualità oggettiva del fatto tipico e si esaurirebbe nel giudizio teso alla verifica dell'assenza delle scriminanti. Il fatti tipico e colpevole sarà quindi antigiuridico se, all'esito del relativo giudizio , si accertasse l'assenza delle scriminanti. Il dato normativo su cui si pretende di fondare detta impostazione è l'art. 59 c.1 c.p. che sancisce l'oggettività dell'antigiuridicità. Le scriminanti, dunque, escludono la punibilità ancorchè l'agente non ne sia a conoscenza. Per i fautori dell'opposta concezione, invece, esse sarebbero riconducibili al fatto nella veste di elementi negativi. Il fatto di reato in tal guisa sarebbe composto da elementi positivi( che cioè devono esistere) ed elementi negativi( che cioè  devono mancare). Si pretende di fondare l'assunto sull'art. 59 c.3. c.p.  dove il legislatore nell'escludere la punibilità dell'agente che opera nel falso convincimento che la scriminante sussista detta una disciplina esattamente simmetrica a quella contemplata in tema di errore sul fatto costitutivo di reato( art 47 c.p.) Il fondamento delle scriminanti su un piano formale si rinviene nel principio d non contraddizione dell'ordinamento non potendo il medesimo fatto essere consentito e vietato nel contempo. Sul piano sostanziale il fondamento si rinviene nel principio di bilanciamento degli interessi. Il legislatore, cioè, effettua una comparazione tra l'interesse che muove l'autore della condotta scriminata e l'interesse che la stessa condotta lede rinunciando alla tutela di quest'ultimo poichè giudicato soccombente o al massimo equivalente all'altro. Piu' precisamente il giudizio di disvalore che normalmente si accompagna alla commissione di un fatto di reato, muta allorchè ricorrono le scriminanti, trasformando la valutazione del fatto da socialmente dannoso ad indifferente, utile o addirittura necessario. Esemplificando il consenso dell'avente diritto rinverrebbe efficacia esimente nella mancanza di interesse per la rinuncia a tutelare il bene giuridico manifestato dal titolare; nella legittima difesa e nello stato di necessità tale efficacia riposerebbe nella mancanza del danno sociale perla maggiore dignità dell'interesse da salvaguardare. L'art 51 c.p. contempla  in particolare l'esercizio del diritto e l'adempimento del dovere. La trattazione  congiunta si giustifica verosimilmente  nel comune fondamento ravvisabile nel principio di non contraddizione dell'ordinamento. Tanto la condotta autorizzata quanto quella imposta devono trovar la loro fonte in una norma giuridica. Tra  l'altro non manca in dottrina chi sostiene che la norma possa essere contenuta in una fonte di produzione subordinata ala legge formale. Condizione imprescindibile è comunque il rispetto dei limiti intrinseci ed estrinseci della norma stessa. Solitamente ricondotti nell'alveo dell'esercizio del diritto sono le attività giornalistiche di cronaca e critica quale specie della piu' generale libertà di manifestazione del pensiero ex art 21 della Costituzione. Per quanto attiene all'efficacia scriminante del dovere, invece, il riferimento all'" Autorità" contenuto nell'art 51 c.p. lascia intendere che esso riguardi esclusivamente il rapporto di pubblico impiego. Il dovere da adempiere oltre che nella legge, puo' trovare, come poc'anzi segnalato, la sua fonte in un ordine inteso quale pretesa ad una determinata condotta che il superiore gerarchico puo' vantare nei confronti del subordinato. Presupposto essenziale è che l'ordine sia legittimo . In caso contrario, ferma restando la responsabilità di chi ha impartito l'ordine ne risponde  altresi'  l'inferiore salvo che abbia per errore di fatto ritenuto l'ordine legittimo ovvero si tratti di ordine insindacabile. Con quest'inciso la norma vuole riferirsi  ai rapporti di supremazia  di natura militare che esigono una pronta obbedienza. L'insindacabilità dell'ordine concerne i soli presupposti sostanziali mente gli aspetti formali del provvedimento risultano sempre controllabili quali la competenza del superiore gerarchico ad emanare l'ordine o dell'inferiore e dell'inferiore ad eseguirlo e la sussistenza  della forma richiesta. Limita all'insindacabilità dell'ordine è rappresentato dalla manifesta criminosità dell'ordine stesso. In quest'ultima ipotesi  pena responsabilità per il reato commesso  l'ordine non va eseguito  informandone  immediatamente il superiore gerarchico( art 66 L. 121/81). l'uso legittimo delle armi è contemplato invece dall'art 53 c.p. a mente del quale" non è punibile il pubblico ufficiale che ha fatto uso ovvero ordina di f are uso delle armi o altri mezzi di coazione fisica quando, vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o vincere una resistenza all'Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio, sommersione ,disastro aviario, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona". Si tratta di una scriminante autoritaria poichè  sacrifica la libertà personale in nome dell'esigenza  di difesa sociale attribuendo un ampio potere discrezionale ai tutori dell'ordine pubblico come implicitamente confermato dalla mancata menzione del requisito della proporzione. Si ritiene, inoltre essere una scriminante sussidiaria, destinata cioè a trovare applicazione al di fuori dei presupposti di dell'adempimento del dovere( art 51 c.p.) e della legittima difesa( art 52 c.p.). In particolare si ritiene che si applicherà l'art 51 c.p. qualora il P.U. non incontri ostacoli nell'adempimento del dovere, mentre in relazione ai rapporti con l'art 52 c.p. si ritiene che nell'uso legittimo delle  armi  il P.U. sia scriminato in caso di offesa cagionata a persona diversa dell'aggressore. In questo senso si dice che la scriminate in parola è stata ideata per la violenza all'autorità attuata mediante comportamenti di massa dove appunto la reazione non è personalizzabile. Legittimato attivo è solo l'appartenente alle forze dell'ordine, solo coloro cioè che sono chiamati ad assolvere il loro dovere mediante l'uso di un'arma in dotazione. L'adempimento del dovere rappresenta la finalità che deve perseguire il P.U. nell'usare le armi. Il P.U., cioè, deve trovare ostacoli nell'adempiere il dovere che possono essere superati solo mediante l'uso delle armi. Il significato è meglio precisato dal requisito della " necessità di respingere una violenza o  vincere una resistenza" che sta ad indicare la mancanza di alternatività nell'uso dell'arma. Il P.U. deve trovarsi nell'alternativa bloccata di usare l'arma o rinunciare ad adempiere il dovere. Se il P.U ha a disposizione piu' mezzi coattivi deve usare quello meno  lesivo. L a violenza è un comportamento finalizzato a rendere impossibile l'adempimento del dovere e comprende tanto la violenza fisica quanto la minaccia grave. La resistenza invece è un comportamento che tende solo ad ostacolare la condotta del P.U.. IN proposito muovendo dalla distinzione tra resistenza attiva e passiva si ritiene che  solo la prima  puo' giustificare l'uso delle armi. La questione assume importanza nell'ipotesi di fuga dove la giurisprudenza  prevalente  esclude l'operatività dell'esimente. La  dottrina invece la ammette sempre che vi sia proporzione tra il bene da salvaguardare ed il bene leso. Ovviamente, a fronte di una condotta meramente passiva l'uso dell'arma sarà ingiustificato se il dovere puo' essere adempiuto con un mezzo meno coattivo. Non va sottaciuto peraltro , benchè  la norma non ne faccia menzione ,che l'esimente richiede il requisito della proporzione. La dottrina, a tal proposito, osserva che l'uso dell'arma deve rappresentare l'estrema ratio con graduale applicazione dei mezzi coattivi a disposizione. Il giudizio di proporzione investirà tanto i beni giuridici nella specie coinvolti quanto i mezzi coattivi a disposizione sicchè la proporzione verrà meno qualora la tutela dell'interesse poteva essere perseguirsi con una condotta meno lesiva, ovvero, qualora la condotta tenuta era l'unica realizzabile ,il valore del bene sacrificato era di  gran lunga superiore al valore del bene da tutelare. Merita infine menzione la legittimazione al ricorso alle armi per impedire i delitti indicati nella ultima parte del 53 c.1, come introdotto dalla legge Reale. Secondo parte della dottrina l'unica particolarità della fattispecie risiede nella non necessità dell'uso della violenza per  invocare l'esimente. Permarrebbe invece  il requisito della proporzione. Per altra corrente di pensiero invece la norma perseguirebbe una precisa esigenza  politico criminale anticipare la legittimazione del ricorso alle armi ad uno stadio anteriore al tentativo punibile x art 56 c.p.