Mininterno.net FORUM - Preparazione al concorso referendario TAR

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Preparazione al concorso referendario TAR
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Da: lupin 30/05/2014 13:15:19
x "avviso agli annotatori di sentenze"
Caro/a genio della lampada, io ho posto un problema processuale, non sostanziale, sul quale mi sembra tu abbia nulla da dire.
Quindi, leggi la sentenza e, se riesci, replica.
In ogni caso, non annoto una beneamata ma mi pongo in posizione ciritica sulla pronuncia, aprendo una riflessione.

x EG
Il punto in discussione non è se la terza classificata possa o meno impugnare l'aggiudicazione contestando anche l'ammissione della seconda -circostanza esclusa da un'odinanza di rimessione all'Ad. Pl.- ma è diverso.
La terza ha correttamente impugnato l'aggiudicazione, deducendo anche la mancata esclusione della seconda classificata.
Tuttavia, il Tar ha accolto il ricorso senza verificare in via preliminare la perduranza dell'interesse alla decisione della ricorrente società, in ragione della fondatezza o meno della denunciata causa di esclusione della seconda graduata.

Da: Scusami doc 30/05/2014 13:38:03
Per lupin lupino lupetto: rifletti quando scrivi certe ovvietà?! Mah...

Da: EG x lupin 30/05/2014 13:43:13
Eccoci! Secondo me, (ma magari mi sbaglio) il TAR non poteva scrutinare la doglianza sulla seconda graduata in quanto a questa non era stato esteso il contraddittorio: è questa la cosa che mi ha colpito per prima.
Sta di fatto che non ha integrato il contraddittorio e non ha ritenuto improcedibile il ricorso.
Me ne chiedo le ragioni (essere o meno d'accordo è questione ancora ulteriore). Si può ipotizzare, secondo voi, che il TAR abbia sotteso alla sua decisione una concezione strumentale dell'interesse al ricorso per cui è già di per sé sattisfattiva la riapertura della procedura per qualunque motivo avvenga? (Mi viene in mente perché nel caso di specie era stato richiesto - ed accordato - il risarcimento in forma specifica). Si tratterebbe in questo caso di quel tipo di interesse strumentale cui la giurisprudenza più recente del CdS nega tutela.

Da: lupin 30/05/2014 15:21:34
x Scusami doc
Qual è l"ovvietà?!
Sono un po' inquietato considerato che tu sei la regina incontrastata delle banalità. Non hai mai postato un solo intervento, dicasi uno solo, di diritto...
Sorprendimi con un intervento da giurista pura...

x EG
Ma quale sarebbe l'interesse strumentale al ricorso?
Dopo la sentenza, la stazione appaltante deve solo motivate sulla congruità dell'offerta anomala e, in ogni caso, c'è sempre la seconda classificata, a favore della quale dovrebbe aggiudicarsi la gara.

Da: lupin 30/05/2014 15:22:02
x Scusami doc
Qual è l"ovvietà?!
Sono un po' inquietato considerato che tu sei la regina incontrastata delle banalità. Non hai mai postato un solo intervento, dicasi uno solo, di diritto...
Sorprendimi con un intervento da giurista pura...

x EG
Ma quale sarebbe l'interesse strumentale al ricorso?
Dopo la sentenza, la stazione appaltante deve solo motivate sulla congruità dell'offerta anomala e, in ogni caso, c'è sempre la seconda classificata, a favore della quale dovrebbe aggiudicarsi la gara.

Da: Scusami doc 30/05/2014 16:20:03
Lupin, e se, poi, nel sorprenderti, io conquistassi pure il tuo intelletto, non prendertela... Fa parte della sfida che mi hai lanciato ;-)

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Da: EG 30/05/2014 22:21:48
Ripeto: il problema mi è evidente. Ma ho stima x il TAR Marche e mi interrogo sulle sue ragioni. In realtà, l'interesse strumentale è declinato ancora in modo variegato. Però, al di là delle disquisizioni "in punta di diritto processuale", la stazione appaltante non si trova in una situazione così comoda come pare a prima vista. Deve motivare rispetto alla congruità dell'offerta, esponendosi a nuova impugnativa. E, rispetto alla seconda, dubito che potrebbe far finta che il problema non sia stato sollevato o limitarsi ad un provv meramente confermativo, qualora il ricorso avesse adombrato ragioni x l'esclusione non già considerate dalla commissione: l'interesse alla correttezza degli appalti è ritenuto preminente e pervasivo. Se così fosse, una conferma impropria sarebbe comunque impugnabile. Mi sembra.

Da: lupin 30/05/2014 23:49:38
Perdonami ma il ragionamento e' un po' troppo ipotetico e cerebrale.
La sentenza dev'essere chiara, lineare e conforme ai principi fondamentali del processo, tra cui l'interesse al ricorso.
L'interesse strumentale emerge qualora un ricorrente tragga un'utilità dall'annullamento dell'intera procedura selettiva e nel caso di specie, tra l'altro, l'aggiudicateria controinteressata non ha neanche proposto ricorso incidentale.
Qui c'è la società C che, giunta terza, impugna l'aggiudicazione della società A e chiede l'esclusione della società B, così da risultare vincitrice.
Nulla più.
Il Tar si concentra sulla censura tesa a denunciare l'illegittimità' dell'aggiudicazione, da' sfoggio di un articolato ragionamento giuridico in tema di motivazione della congruità dell'offerta anomala ma ignora, in modo incomprensibile, che tra la ricorrente C e l'aggiudicataria A, c'è la società B.
Il tutto, a mio avviso, e' privo di senso.

Da: EG 31/05/2014 00:47:04
Ripeto, sono in accordo con te: non devi convincermi sulla soluzione da dare al caso di specie, perché coinciderebbe con la tua.
Rammento però , a noi che potremmo essere chiamati a svolgere un elaborato sul tema, che l'argomento dell'interesse strumentale è complesso e in evolversi, e piuttosto rapidamente, e se ne dovrebbe dare atto. Poi, dato che la mia prospettiva attuale è all'interno dell'agere amministrativo, lieve o meno che sia quella sentenza, un poco anacronistica o piuttosto autofagica, comunque - fossi la stazione appaltante - non ne ignorei i moniti.

Da: aboliti i tars 31/05/2014 13:26:59
l'autore dell'avviso per gli annotatori sono io.

Ripeto perché non solo non avete capito la pronuncia, ed è già questo grave, ma non avete capito neppure il mio post, pensando che io mi fossi indirizzato verso un problema sostanziale ed invece voi discettavate di problema processuale, chiedendovi come l'adesione ad un orrientamento giurisprudenziale (quello sugli appalti) possa esimere il giudice dall'accertamento in concreto della colpa.

"Per esempio mi sfugge, limite mio, come possa individuarsi la colpa in un contegno conforme all'orientamento maggioritario della giurisprudenza"

Sono intervenuto io dicendo che se il giudice aderisce all'oriemtamento consolidato che ipotizza in materia di appalti la responsabilità oggettiva che per definizione prescinde dalla colpa allora sì che il problema diventa processuale perché in questo modo il giudice sta spiegando perché in concreto, nella sua causa, è irrilevante indagare sull'esistenza della colpa dell'amministrazione!

Spero con questo abbiate imparato una cosa nuova in più.
Peraltro è davvero sconcertante che aspiranti referendari non sappiano della responsabilità oggettiva negli appalti.

Da: lupin 31/05/2014 14:14:05
Sulla responsabilità oggettiva degli appalti si è scritto a fiumi dopo la sentenza del CgE del 2010, quindi il tuo intervento non è' risolutivo, ne' illuminante, al di la' della stucchevole precisazione della ricaduta processuale che questa comporta.
Ad ogni buon conto, personalmente non mi sono soffermato su questo profilo ma sulla implicazione di diritto processuale puro -ovvero sull'altra implicazione di diritto processuale, se ti viene più comodo- indicata più volte nei miei interventi ed esemplificata per l'ennesima volta nel mio ultimo intervento precedente a questo.

Considerato, quindi, che tu ritieni di avere compreso la pronuncia, sarò ben lieto di essere illuminato sullo specifico punto.

Da: Scusami doc 31/05/2014 14:42:16
Che geni ;-)

Da: lupin 31/05/2014 15:15:08
È il caso, poi, di aggiungere che il Tar Marche, nella sentenza in questione, afferma in maniera lapidaria la sussistenza della responsabilità della p.a. e dispone in modo criptico la condanna al risarcimento in forma specifica sotto forma di chance.
Nulla aggiunge.

Non si sofferma sugli elementi costitutivi di tale responsabilità, la cui ricorrenza o meno e' da sempre profilo di diritto sostanziale, ne' sulla natura della stessa, la quale non appare affatto scontato debba essere qualificata alla stregua di responsabilità extracontrattuale, poiché una recentissima sentenza del CdS, e non è l'unica, aderisce all'opzione ermeneutica, da sempre minoritaria, del tertium genus.
Da una pronuncia del Tar ci si attenderebbe, insomma, un maggior sforzo esplicativo.

Considerato, ancora, che tu hai ben compreso questa chiarissima pronuncia, e in attesa la tua assorbente risposta sulla preliminare questione dell'interesse al ricorso, spiegami anche quale sia la chance di cui è risarcita la ricorrente.
La stazione appaltante, infatti, non mi sembra debba motivare sulla congruità dell'offerta anomala della ricorrente stessa, ammesso che tale fosse stata considerata, ma di quella del l'aggiudicataria.
Questa sarebbe allora la chance?
A me sembra che l'unica chance ce l'abbia la seconda classificata, nel caso in cui la stazione appaltante, nel motivare la propria decisione sull'offerta anomala della vincitrice, la ritenga incongrua.

Da: per lupin 31/05/2014 15:16:07
Caro lupin straparli ed intervieni a sproposito.
Io ho letto il commento dell'annotatore che si interrogava in questi termini:
"Per esempio mi sfugge, limite mio, come possa individuarsi la colpa in un contegno conforme all'orientamento maggioritario della giurisprudenza"

Ed io ho spiegato all'annotatore che sbaglia dicendo che non si possa argomentare sulla non necessarietà dell'accertamento della colpa richiamando i precedenti, posto che i precedenti trattano della responsabilità oggettiva in materia di appalti.

Una critica puntuale ad una osservazioni errata.

Lupin, piantala di straparlare.

Da: per lupin 31/05/2014 15:18:14
Caro lupin e soprattutto smettila di ammorbare il forum con le tue considerazioni fantasiose sull'altra questione processuale

Da: aboliti i tars 31/05/2014 15:26:08
vi state arrovellando su una sentenza senza né capo né coda.
capita di trovarne.
Non è che ci si pianta un convegno giuridico sugli oborti giurisprudenziali immotivati

Da: lupin 31/05/2014 15:39:05
Se ritieni che la sentenza non abbia né capo ne' coda ci troviamo d'accordo.

Da: Uolter per lupin... 31/05/2014 16:14:17
lupin condivido ed apprezzo i tuoi ragionamenti e quelli di EG...

scriverò anche cazzate (sono neofita del forum e dello studio concorsuale, mi auguro non mi costi l'ostracismo) ma quella sentenza mi pare proprio strana.

E quanto alla spocchia di professoroni autoincensanti lascio "pur grattar dov'è la rogna"...
De hoc satis.

Da: lupin 31/05/2014 17:06:32
Le cazzate possiamo scriverle tutti, ammesso che tu ne abbia scritta una.
Le scrivono anche i Tar, quando il CdS riforma sentenze di primo grado, utilizzando aggettivi abbastanza chiari nel manifestare la sua diversa posizione...
Le scrive anche il CdS a giudizio della Cassazione, quando le vengono sottoposte questioni sul riparto...
Nessun e' al riparo dalle cazzate, neanche ai massimi livelli...

Da: aboliti i tars 31/05/2014 17:36:46
FATTO
Con il ricorso in epigrafe, è stata impugnata l'aggiudicazione definitiva della gara indetta dall'Università Politecnica delle Marche, per la fornitura ed installazione di torri anemometriche a terra per il progetto "P.O.W.E.R.E.D.", l'aggiudicazione provvisoria, i verbali di gara, la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese secondo classificato, la valutazione di congruità dell'offerta aggiudicataria.
Con l'atto introduttivo del giudizio, è stata domandata, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento dei danni in forma specifica.
Per resistere al ricorso, si è costituita in giudizio l'Università Politecnica delle Marche, che, con memoria e documenti, ne ha domandato il rigetto, vinte le spese.
Con ordinanza cautelare n�° 72/2014, del 7 febbraio 2014, l'istanza cautelare avanzata dalla parte ricorrente è stata accolta ai fini del motivato riesame.
Con ricorso per motivi aggiunti, è stato impugnato il provvedimento di conferma dell'aggiudicazione definitiva.
Per resistere al ricorso principale e ai motivi aggiunti, si è costituita la Bp Engineering, che ne ha domandato il rigetto, vinte le spese.
Alla pubblica udienza del 8 maggio 2014, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto per essere deciso.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Sono fondate le doglianze con le quali parte ricorrente lamenta insufficienza della motivazione della valutazione di congruità dell'offerta aggiudicataria.
La valutazione di congruità dell'offerta costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale per illogicità, irragionevolezza e carenza di motivazione.
E' stato affermato che la motivazione della valutazione di congruità dell'offerta dovrebbe essere analitica in caso di valutazione sfavorevole, mentre in caso di valutazione di non anomalia sarebbe sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni dell'offerente, che siano state ritenute accettabili.
Una simile opzione ermeneutica non può ritenersi condivisibile.
In primo luogo, una differenziazione dell'onere motivazionale in relazione al contenuto del provvedimento, favorevole o sfavorevole all'interessato, non trova alcun fondamento nell'art. 3 della legge n�° 241/1990.
In secondo luogo, si ritiene ammissibile la motivazione per relationem laddove l'amministrazione richiami valutazioni dalla medesima già espresse in atti o provvedimenti pregressi.
Tuttaffatto diversa è la fattispecie in cui l'amministrazione rinvii per relationem alle giustificazioni dell'offerente, le quali non sono suscettibili di alcuna analogia rispetto a pregressi provvedimenti amministrativi, non richiamano valutazioni già espresse dall'amministrazione emanante, sono formate da un soggetto estraneo alla compagine amministrativa, portatore di un interesse legittimo nel procedimento ad evidenza pubblica, nei cui confronti l'amministrazione è tenuta a preservare una doverosa distinzione di ruoli, in ossequio al principio di imparzialità dell'azione amministrativa, sancito dall'art. 97 della Costituzione.
Pertanto, la motivazione della valutazione di congruità dell'offerta, anche nel caso in cui la stessa sia favorevole all'interessato, deve rendere percepibili le ragioni sottese alle valutazioni per le quali il sospetto di anomalia sia stato escluso, non potendo ritenersi sufficiente il rinvio per relationem ad una documentazione formata da un soggetto privato che sia parte del procedimento selettivo.
Nell'odierna controversia, l'onere motivazionale non può ritenersi essere stato assolto in coerenza con i principi summenzionati.
Con nota in data 13 dicembre 2013, il responsabile unico del procedimento ha motivato la valutazione di non anomalia dell'offerta aggiudicataria in relazione alla "documentazione presentata dalla società Bp Engineering s.r.l." e alla valutazione di un consulente.
Con la suddetta motivazione non possono ritenersi adeguatamente enucleate le ragioni per le quali sia stato escluso il sospetto di anomalia dell'offerta aggiudicataria.
Ferma l'illegittimità della motivazione mediante rinvio alle giustificazioni dell'interessato, nel caso concreto, nemmeno le valutazioni del consulente possono ritenersi sufficienti a rendere evincibili le ragioni per le quali, stante la mancata considerazione nelle voci di costo dell'offerta aggiudicataria dei costi afferenti ad un terzo intervento di manutenzione ordinaria per ciascun anno di esecuzione del contratto, l'offerta aggiudicataria possa essere stata valutata non anomala e seria in relazione all'obiettivo del mantenimento in efficienza degli impianti.
Le doglianze impugnatorie sono, quindi, fondate.
Sono fondate, altresì, le doglianze di insufficienza motivazionale sollevate con il ricorso per motivi aggiunti nei confronti del provvedimento con il quale è stata reiterata, in sede di riesame, la valutazione di congruità dell'offerta aggiudicataria, non potendo le argomentazioni svolte ritenersi atte ad evidenziare le ragioni per le quali siano stati superati i dubbi di anomalia dell'offerta.
Per le suesposte ragioni, il ricorso principale e per motivi aggiunti dev'essere accolto.
Sussistendo gli elementi costitutivi della responsabilità dell'amministrazione, ai sensi dell'art. 2058 c.c., la domanda risarcitoria dev'essere accolta mediante reintegrazione in forma specifica della chance.
Le spese processuali possono essere compensate tra le parti costituite, per i principi di cui in motivazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Da: aboliti i tars (il professorone autoincensante) 31/05/2014 17:43:32
chiedo scusa a uolter ed all'estensore della sentenza.
Ma effettivamente non si capisce in cosa consista il risarcimento in forma specifica nella chance.
Sopratutto, se il giudice intendeva immettere il ricorrente nel contratto avrebbe potuto riqualificare la domanda come di affidamento ex art. 124 cpa

Da: lupin 31/05/2014 17:49:14
Non avrebbe potuto immettere il ricorrente nel contratto, perché c'è una seconda classificata ancora in piedi e perché residua il potere tecnico discrezionale legato alla estrinsecazione della motivazione circa la congruità' dell'offerta della prima classificata.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante 31/05/2014 17:57:41
e invece non l'ha fatto, omettendo di pronunciarsi anche sulla domanda di esclusione della seconda graduata, sicché si ripropone il dubbio sull'oggetto della condanna al risarcimento in forma specifica.

Qual è il contenuto della condanna?
L'affidamento del contratto?
Non può essere, perché semmai avrebbe titolo la seconda in graduatoria.
Ma se riflettiamo ulteriormente potremo avvederci del fatto che il motivo di legittimità risiede nella motivazione insufficiente, sicché forse il risarcimento in forma specifica in null'altro consiste che nel riesercizio del potere amministrativo, all'esito del quale la p.a. potrebbe confermare, ma con nuova motivazione, l'affidamento alla precedente aggiudicataria, ma con motivazione più solida.
Ovvero ritenere anomala l'offerta ed aggiudare alla seconda, ed allora la terza presenterà gravame una seconda volta, per ottenere l'esclusione della seconda e la condanna all'aggiudicazione a sé.

Cero è che in questo giudizio il giudicante avrebbe dovuto quanto meno prendere posizione sulla domanda di esclusione della seconda, dicendo che manca l'interesse attuale, per esempio.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante 31/05/2014 18:01:59
In conclusione, la sentenza, superati i primi dubbi e le difficoltà d'analisi, appare meno insensata di quanto all'apparenza poteva sembrare.
Il vizio riscontrato è di motivazione, sicché nulla esclude che in sede di riesercizio del potere l'amministrazione confermi, ma con diversa e più approfondita motivazione, l'aggiudicazione.

Potrebbe non farlo ed ecco che in questa residua possibilità va ravvisata la chance (di aggiudicazione) in relazione alla quale il nostro giudicante sente la necessità di ricorrere alla tutela del risarcimento in forma specifica che - lo si ripete - altro non è se non l'annullamento dell'aggiudicazione (per vizio di forma) di inefficacia del contratto e di riesercizio del potere.

Rimane ferma l'omessa pronuncia sulla seconda, che però potrebbe rivelarsi statuizione del tutto ultronea (e carente di interesse attuale), soprattutto laddove in sede di riesercizio la p.a. confermasse l'aggiudicazione a vantaggio della prima.

Da: lupin 31/05/2014 18:14:11
Se io, in sede di concorso Tar, considero statuizione ultronea la pronuncia sulla esclusione della seconda graduata, a fronte del ricorso di una terza avverso l'aggiudicazione, mi segano di sicuro.
In ogni caso, proprio l'attualità dell'interesse impedisce una pronuncia sul ricorso avverso l'aggiudicazione presentato dalla terza classificata, se c'è ancora una seconda impresa in piedi, in quanto quell'interesse, in quel momento non esistite...

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante 31/05/2014 18:27:32
Ti sbagli.
Ti sbagli tutte le volte che l'accoglimento del motivo di ricorso (difetto insufficienza di motivazione) non comporta quale effetto necessitato l'aggiudicazione del successivo in graduatoria, bensì l'obbligo di riesercizio del potere.
Il riesercizio del potere può condurre a confermare l'aggiudicazione al primo, sicché non sarebbe stata folle una statuizione (che comunque manca, da qui la sicura omessa pronuncia) di inammissibilità della domanda di esclusione della seconda per carenza di interesse.
Allo stato la procedura può condurre ancora a confermare l'aggiudicazione verso il primo.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante 31/05/2014 18:30:23
Ti sbagli.
Ti sbagli tutte le volte che l'accoglimento del motivo di ricorso (difetto insufficienza di motivazione) non comporta quale effetto necessitato l'aggiudicazione a beneficio del candidato che si colloca nella posizione successiva in graduatoria, bensì solo l'obbligo di riesercizio del potere.
Il riesercizio del potere può condurre a confermare l'aggiudicazione al primo, sicché non sarebbe stata folle una statuizione (che comunque manca, da qui la sicura omessa pronuncia) di inammissibilità della domanda di esclusione della seconda per carenza di interesse.
Allo stato la procedura può condurre ancora a confermare l'aggiudicazione verso il primo, sicché - ripeto - non è implausible sostenere che la domanda di esclusione della seconda sia allo stato anticipatoria del bisogno di tutela, ancora di là da venire.
Detto questo il TAR ha taciuto sulla domanda, sicché l'omessa pronuncia è sicura.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante 31/05/2014 18:44:54
Con riferimento alla presunta carenza di interesse della terza ad impugnare l'aggiudicazione verso la prima, mi trovo più d'accordo.

Hai ragione quando dici che l'interesse a ricorrere verso la prima intanto sussiste in quanto sia fondata la domanda di esclusione della prima.

Il TAR ha trasformato il giudizio in una gurisdizione di diritto oggettivo, soprattutto perché ha omesso di statuire sull'altra domanda.
La declaratoria di infondatezza della domanda di esclusione della seconda graduata avrebbe condotto a dichiarare inammissibile per carenza di interesse la domanda d'annullamento dell'aggiudicazione.

Hai ragione.

Da: lupin 31/05/2014 19:08:13
Esatto.
Io però preferisco andare sul sicuro, valutando prima le questioni processuali e poi il merito (Ad. Pl. 4/2011).
Se un'impresa, giunta terza, impugna l'aggiudicazione, denunciando la mancata esclusione della seconda graduata, io valuto prima l'interesse al ricorso -rectius la fondatezza della critica inerente la seconda classificata- quindi, se la critica ha pregio, affronto i profili riguardanti l'aggiudicazione.
Questo è un approccio da giurisdizione soggettiva.
Quello del Tar Marche si è generosi a qualificarlo da giurisdizione oggettiva.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante 31/05/2014 19:17:31
Vado a memoria, ma le questioni di rito o ideonee a definire il giudizio in rito devono essere valutate prima di quelle che consentono di definire il merito, secondo l'art. 78 cpa.
L'Ad. Pl. sulle gare a due soli partecipanti, mi pare che non sia la 4 del 2011 (che si occupa di scia) bensì un'altra che non ricordo (forse la 9)

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Da: lupin	30/05/2014 13:15:19
x "avviso agli annotatori di sentenze" Caro/a genio della lampada, io ho posto un problema processuale, non sostanziale, sul quale mi sembra tu abbia nulla da dire. Quindi, leggi la sentenza e, se riesci, replica. In ogni caso, non annoto una beneamata ma mi pongo in posizione ciritica sulla pronuncia, aprendo una riflessione. x EG Il punto in discussione non è se la terza classificata possa o meno impugnare l'aggiudicazione contestando anche l'ammissione della seconda -circostanza esclusa da un'odinanza di rimessione all'Ad. Pl.- ma è diverso. La terza ha correttamente impugnato l'aggiudicazione, deducendo anche la mancata esclusione della seconda classificata. Tuttavia, il Tar ha accolto il ricorso senza verificare in via preliminare la perduranza dell'interesse alla decisione della ricorrente società, in ragione della fondatezza o meno della denunciata causa di esclusione della seconda graduata.

Da: Scusami doc	30/05/2014 13:38:03
Per lupin lupino lupetto: rifletti quando scrivi certe ovvietà?! Mah...

Da: EG x lupin	30/05/2014 13:43:13
Eccoci! Secondo me, (ma magari mi sbaglio) il TAR non poteva scrutinare la doglianza sulla seconda graduata in quanto a questa non era stato esteso il contraddittorio: è questa la cosa che mi ha colpito per prima. Sta di fatto che non ha integrato il contraddittorio e non ha ritenuto improcedibile il ricorso. Me ne chiedo le ragioni (essere o meno d'accordo è questione ancora ulteriore). Si può ipotizzare, secondo voi, che il TAR abbia sotteso alla sua decisione una concezione strumentale dell'interesse al ricorso per cui è già di per sé sattisfattiva la riapertura della procedura per qualunque motivo avvenga? (Mi viene in mente perché nel caso di specie era stato richiesto - ed accordato - il risarcimento in forma specifica). Si tratterebbe in questo caso di quel tipo di interesse strumentale cui la giurisprudenza più recente del CdS nega tutela.

Da: lupin	30/05/2014 15:21:34
x Scusami doc Qual è l"ovvietà?! Sono un po' inquietato considerato che tu sei la regina incontrastata delle banalità. Non hai mai postato un solo intervento, dicasi uno solo, di diritto... Sorprendimi con un intervento da giurista pura... x EG Ma quale sarebbe l'interesse strumentale al ricorso? Dopo la sentenza, la stazione appaltante deve solo motivate sulla congruità dell'offerta anomala e, in ogni caso, c'è sempre la seconda classificata, a favore della quale dovrebbe aggiudicarsi la gara.

Da: lupin	30/05/2014 15:22:02
x Scusami doc Qual è l"ovvietà?! Sono un po' inquietato considerato che tu sei la regina incontrastata delle banalità. Non hai mai postato un solo intervento, dicasi uno solo, di diritto... Sorprendimi con un intervento da giurista pura... x EG Ma quale sarebbe l'interesse strumentale al ricorso? Dopo la sentenza, la stazione appaltante deve solo motivate sulla congruità dell'offerta anomala e, in ogni caso, c'è sempre la seconda classificata, a favore della quale dovrebbe aggiudicarsi la gara.

Da: Scusami doc	30/05/2014 16:20:03
Lupin, e se, poi, nel sorprenderti, io conquistassi pure il tuo intelletto, non prendertela... Fa parte della sfida che mi hai lanciato ;-)

Da: EG	30/05/2014 22:21:48
Ripeto: il problema mi è evidente. Ma ho stima x il TAR Marche e mi interrogo sulle sue ragioni. In realtà, l'interesse strumentale è declinato ancora in modo variegato. Però, al di là delle disquisizioni "in punta di diritto processuale", la stazione appaltante non si trova in una situazione così comoda come pare a prima vista. Deve motivare rispetto alla congruità dell'offerta, esponendosi a nuova impugnativa. E, rispetto alla seconda, dubito che potrebbe far finta che il problema non sia stato sollevato o limitarsi ad un provv meramente confermativo, qualora il ricorso avesse adombrato ragioni x l'esclusione non già considerate dalla commissione: l'interesse alla correttezza degli appalti è ritenuto preminente e pervasivo. Se così fosse, una conferma impropria sarebbe comunque impugnabile. Mi sembra.

Da: lupin	30/05/2014 23:49:38
Perdonami ma il ragionamento e' un po' troppo ipotetico e cerebrale. La sentenza dev'essere chiara, lineare e conforme ai principi fondamentali del processo, tra cui l'interesse al ricorso. L'interesse strumentale emerge qualora un ricorrente tragga un'utilità dall'annullamento dell'intera procedura selettiva e nel caso di specie, tra l'altro, l'aggiudicateria controinteressata non ha neanche proposto ricorso incidentale. Qui c'è la società C che, giunta terza, impugna l'aggiudicazione della società A e chiede l'esclusione della società B, così da risultare vincitrice. Nulla più. Il Tar si concentra sulla censura tesa a denunciare l'illegittimità' dell'aggiudicazione, da' sfoggio di un articolato ragionamento giuridico in tema di motivazione della congruità dell'offerta anomala ma ignora, in modo incomprensibile, che tra la ricorrente C e l'aggiudicataria A, c'è la società B. Il tutto, a mio avviso, e' privo di senso.

Da: EG	31/05/2014 00:47:04
Ripeto, sono in accordo con te: non devi convincermi sulla soluzione da dare al caso di specie, perché coinciderebbe con la tua. Rammento però , a noi che potremmo essere chiamati a svolgere un elaborato sul tema, che l'argomento dell'interesse strumentale è complesso e in evolversi, e piuttosto rapidamente, e se ne dovrebbe dare atto. Poi, dato che la mia prospettiva attuale è all'interno dell'agere amministrativo, lieve o meno che sia quella sentenza, un poco anacronistica o piuttosto autofagica, comunque - fossi la stazione appaltante - non ne ignorei i moniti.

Da: aboliti i tars	31/05/2014 13:26:59
l'autore dell'avviso per gli annotatori sono io. Ripeto perché non solo non avete capito la pronuncia, ed è già questo grave, ma non avete capito neppure il mio post, pensando che io mi fossi indirizzato verso un problema sostanziale ed invece voi discettavate di problema processuale, chiedendovi come l'adesione ad un orrientamento giurisprudenziale (quello sugli appalti) possa esimere il giudice dall'accertamento in concreto della colpa. "Per esempio mi sfugge, limite mio, come possa individuarsi la colpa in un contegno conforme all'orientamento maggioritario della giurisprudenza" Sono intervenuto io dicendo che se il giudice aderisce all'oriemtamento consolidato che ipotizza in materia di appalti la responsabilità oggettiva che per definizione prescinde dalla colpa allora sì che il problema diventa processuale perché in questo modo il giudice sta spiegando perché in concreto, nella sua causa, è irrilevante indagare sull'esistenza della colpa dell'amministrazione! Spero con questo abbiate imparato una cosa nuova in più. Peraltro è davvero sconcertante che aspiranti referendari non sappiano della responsabilità oggettiva negli appalti.

Da: lupin	31/05/2014 14:14:05
Sulla responsabilità oggettiva degli appalti si è scritto a fiumi dopo la sentenza del CgE del 2010, quindi il tuo intervento non è' risolutivo, ne' illuminante, al di la' della stucchevole precisazione della ricaduta processuale che questa comporta. Ad ogni buon conto, personalmente non mi sono soffermato su questo profilo ma sulla implicazione di diritto processuale puro -ovvero sull'altra implicazione di diritto processuale, se ti viene più comodo- indicata più volte nei miei interventi ed esemplificata per l'ennesima volta nel mio ultimo intervento precedente a questo. Considerato, quindi, che tu ritieni di avere compreso la pronuncia, sarò ben lieto di essere illuminato sullo specifico punto.

Da: lupin	31/05/2014 15:15:08
È il caso, poi, di aggiungere che il Tar Marche, nella sentenza in questione, afferma in maniera lapidaria la sussistenza della responsabilità della p.a. e dispone in modo criptico la condanna al risarcimento in forma specifica sotto forma di chance. Nulla aggiunge. Non si sofferma sugli elementi costitutivi di tale responsabilità, la cui ricorrenza o meno e' da sempre profilo di diritto sostanziale, ne' sulla natura della stessa, la quale non appare affatto scontato debba essere qualificata alla stregua di responsabilità extracontrattuale, poiché una recentissima sentenza del CdS, e non è l'unica, aderisce all'opzione ermeneutica, da sempre minoritaria, del tertium genus. Da una pronuncia del Tar ci si attenderebbe, insomma, un maggior sforzo esplicativo. Considerato, ancora, che tu hai ben compreso questa chiarissima pronuncia, e in attesa la tua assorbente risposta sulla preliminare questione dell'interesse al ricorso, spiegami anche quale sia la chance di cui è risarcita la ricorrente. La stazione appaltante, infatti, non mi sembra debba motivare sulla congruità dell'offerta anomala della ricorrente stessa, ammesso che tale fosse stata considerata, ma di quella del l'aggiudicataria. Questa sarebbe allora la chance? A me sembra che l'unica chance ce l'abbia la seconda classificata, nel caso in cui la stazione appaltante, nel motivare la propria decisione sull'offerta anomala della vincitrice, la ritenga incongrua.

Da: per lupin	31/05/2014 15:16:07
Caro lupin straparli ed intervieni a sproposito. Io ho letto il commento dell'annotatore che si interrogava in questi termini: "Per esempio mi sfugge, limite mio, come possa individuarsi la colpa in un contegno conforme all'orientamento maggioritario della giurisprudenza" Ed io ho spiegato all'annotatore che sbaglia dicendo che non si possa argomentare sulla non necessarietà dell'accertamento della colpa richiamando i precedenti, posto che i precedenti trattano della responsabilità oggettiva in materia di appalti. Una critica puntuale ad una osservazioni errata. Lupin, piantala di straparlare.

Da: per lupin	31/05/2014 15:18:14
Caro lupin e soprattutto smettila di ammorbare il forum con le tue considerazioni fantasiose sull'altra questione processuale

Da: aboliti i tars	31/05/2014 15:26:08
vi state arrovellando su una sentenza senza né capo né coda. capita di trovarne. Non è che ci si pianta un convegno giuridico sugli oborti giurisprudenziali immotivati

Da: lupin	31/05/2014 15:39:05
Se ritieni che la sentenza non abbia né capo ne' coda ci troviamo d'accordo.

Da: Uolter per lupin...	31/05/2014 16:14:17
lupin condivido ed apprezzo i tuoi ragionamenti e quelli di EG... scriverò anche cazzate (sono neofita del forum e dello studio concorsuale, mi auguro non mi costi l'ostracismo) ma quella sentenza mi pare proprio strana. E quanto alla spocchia di professoroni autoincensanti lascio "pur grattar dov'è la rogna"... De hoc satis.

Da: lupin	31/05/2014 17:06:32
Le cazzate possiamo scriverle tutti, ammesso che tu ne abbia scritta una. Le scrivono anche i Tar, quando il CdS riforma sentenze di primo grado, utilizzando aggettivi abbastanza chiari nel manifestare la sua diversa posizione... Le scrive anche il CdS a giudizio della Cassazione, quando le vengono sottoposte questioni sul riparto... Nessun e' al riparo dalle cazzate, neanche ai massimi livelli...

Da: aboliti i tars	31/05/2014 17:36:46
FATTO Con il ricorso in epigrafe, è stata impugnata l'aggiudicazione definitiva della gara indetta dall'Università Politecnica delle Marche, per la fornitura ed installazione di torri anemometriche a terra per il progetto "P.O.W.E.R.E.D.", l'aggiudicazione provvisoria, i verbali di gara, la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese secondo classificato, la valutazione di congruità dell'offerta aggiudicataria. Con l'atto introduttivo del giudizio, è stata domandata, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento dei danni in forma specifica. Per resistere al ricorso, si è costituita in giudizio l'Università Politecnica delle Marche, che, con memoria e documenti, ne ha domandato il rigetto, vinte le spese. Con ordinanza cautelare n�° 72/2014, del 7 febbraio 2014, l'istanza cautelare avanzata dalla parte ricorrente è stata accolta ai fini del motivato riesame. Con ricorso per motivi aggiunti, è stato impugnato il provvedimento di conferma dell'aggiudicazione definitiva. Per resistere al ricorso principale e ai motivi aggiunti, si è costituita la Bp Engineering, che ne ha domandato il rigetto, vinte le spese. Alla pubblica udienza del 8 maggio 2014, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto per essere deciso. DIRITTO Il ricorso è fondato. Sono fondate le doglianze con le quali parte ricorrente lamenta insufficienza della motivazione della valutazione di congruità dell'offerta aggiudicataria. La valutazione di congruità dell'offerta costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale per illogicità, irragionevolezza e carenza di motivazione. E' stato affermato che la motivazione della valutazione di congruità dell'offerta dovrebbe essere analitica in caso di valutazione sfavorevole, mentre in caso di valutazione di non anomalia sarebbe sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni dell'offerente, che siano state ritenute accettabili. Una simile opzione ermeneutica non può ritenersi condivisibile. In primo luogo, una differenziazione dell'onere motivazionale in relazione al contenuto del provvedimento, favorevole o sfavorevole all'interessato, non trova alcun fondamento nell'art. 3 della legge n�° 241/1990. In secondo luogo, si ritiene ammissibile la motivazione per relationem laddove l'amministrazione richiami valutazioni dalla medesima già espresse in atti o provvedimenti pregressi. Tuttaffatto diversa è la fattispecie in cui l'amministrazione rinvii per relationem alle giustificazioni dell'offerente, le quali non sono suscettibili di alcuna analogia rispetto a pregressi provvedimenti amministrativi, non richiamano valutazioni già espresse dall'amministrazione emanante, sono formate da un soggetto estraneo alla compagine amministrativa, portatore di un interesse legittimo nel procedimento ad evidenza pubblica, nei cui confronti l'amministrazione è tenuta a preservare una doverosa distinzione di ruoli, in ossequio al principio di imparzialità dell'azione amministrativa, sancito dall'art. 97 della Costituzione. Pertanto, la motivazione della valutazione di congruità dell'offerta, anche nel caso in cui la stessa sia favorevole all'interessato, deve rendere percepibili le ragioni sottese alle valutazioni per le quali il sospetto di anomalia sia stato escluso, non potendo ritenersi sufficiente il rinvio per relationem ad una documentazione formata da un soggetto privato che sia parte del procedimento selettivo. Nell'odierna controversia, l'onere motivazionale non può ritenersi essere stato assolto in coerenza con i principi summenzionati. Con nota in data 13 dicembre 2013, il responsabile unico del procedimento ha motivato la valutazione di non anomalia dell'offerta aggiudicataria in relazione alla "documentazione presentata dalla società Bp Engineering s.r.l." e alla valutazione di un consulente. Con la suddetta motivazione non possono ritenersi adeguatamente enucleate le ragioni per le quali sia stato escluso il sospetto di anomalia dell'offerta aggiudicataria. Ferma l'illegittimità della motivazione mediante rinvio alle giustificazioni dell'interessato, nel caso concreto, nemmeno le valutazioni del consulente possono ritenersi sufficienti a rendere evincibili le ragioni per le quali, stante la mancata considerazione nelle voci di costo dell'offerta aggiudicataria dei costi afferenti ad un terzo intervento di manutenzione ordinaria per ciascun anno di esecuzione del contratto, l'offerta aggiudicataria possa essere stata valutata non anomala e seria in relazione all'obiettivo del mantenimento in efficienza degli impianti. Le doglianze impugnatorie sono, quindi, fondate. Sono fondate, altresì, le doglianze di insufficienza motivazionale sollevate con il ricorso per motivi aggiunti nei confronti del provvedimento con il quale è stata reiterata, in sede di riesame, la valutazione di congruità dell'offerta aggiudicataria, non potendo le argomentazioni svolte ritenersi atte ad evidenziare le ragioni per le quali siano stati superati i dubbi di anomalia dell'offerta. Per le suesposte ragioni, il ricorso principale e per motivi aggiunti dev'essere accolto. Sussistendo gli elementi costitutivi della responsabilità dell'amministrazione, ai sensi dell'art. 2058 c.c., la domanda risarcitoria dev'essere accolta mediante reintegrazione in forma specifica della chance. Le spese processuali possono essere compensate tra le parti costituite, per i principi di cui in motivazione. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Da: aboliti i tars (il professorone autoincensante)	31/05/2014 17:43:32
chiedo scusa a uolter ed all'estensore della sentenza. Ma effettivamente non si capisce in cosa consista il risarcimento in forma specifica nella chance. Sopratutto, se il giudice intendeva immettere il ricorrente nel contratto avrebbe potuto riqualificare la domanda come di affidamento ex art. 124 cpa

Da: lupin	31/05/2014 17:49:14
Non avrebbe potuto immettere il ricorrente nel contratto, perché c'è una seconda classificata ancora in piedi e perché residua il potere tecnico discrezionale legato alla estrinsecazione della motivazione circa la congruità' dell'offerta della prima classificata.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante	31/05/2014 17:57:41
e invece non l'ha fatto, omettendo di pronunciarsi anche sulla domanda di esclusione della seconda graduata, sicché si ripropone il dubbio sull'oggetto della condanna al risarcimento in forma specifica. Qual è il contenuto della condanna? L'affidamento del contratto? Non può essere, perché semmai avrebbe titolo la seconda in graduatoria. Ma se riflettiamo ulteriormente potremo avvederci del fatto che il motivo di legittimità risiede nella motivazione insufficiente, sicché forse il risarcimento in forma specifica in null'altro consiste che nel riesercizio del potere amministrativo, all'esito del quale la p.a. potrebbe confermare, ma con nuova motivazione, l'affidamento alla precedente aggiudicataria, ma con motivazione più solida. Ovvero ritenere anomala l'offerta ed aggiudare alla seconda, ed allora la terza presenterà gravame una seconda volta, per ottenere l'esclusione della seconda e la condanna all'aggiudicazione a sé. Cero è che in questo giudizio il giudicante avrebbe dovuto quanto meno prendere posizione sulla domanda di esclusione della seconda, dicendo che manca l'interesse attuale, per esempio.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante	31/05/2014 18:01:59
In conclusione, la sentenza, superati i primi dubbi e le difficoltà d'analisi, appare meno insensata di quanto all'apparenza poteva sembrare. Il vizio riscontrato è di motivazione, sicché nulla esclude che in sede di riesercizio del potere l'amministrazione confermi, ma con diversa e più approfondita motivazione, l'aggiudicazione. Potrebbe non farlo ed ecco che in questa residua possibilità va ravvisata la chance (di aggiudicazione) in relazione alla quale il nostro giudicante sente la necessità di ricorrere alla tutela del risarcimento in forma specifica che - lo si ripete - altro non è se non l'annullamento dell'aggiudicazione (per vizio di forma) di inefficacia del contratto e di riesercizio del potere. Rimane ferma l'omessa pronuncia sulla seconda, che però potrebbe rivelarsi statuizione del tutto ultronea (e carente di interesse attuale), soprattutto laddove in sede di riesercizio la p.a. confermasse l'aggiudicazione a vantaggio della prima.

Da: lupin	31/05/2014 18:14:11
Se io, in sede di concorso Tar, considero statuizione ultronea la pronuncia sulla esclusione della seconda graduata, a fronte del ricorso di una terza avverso l'aggiudicazione, mi segano di sicuro. In ogni caso, proprio l'attualità dell'interesse impedisce una pronuncia sul ricorso avverso l'aggiudicazione presentato dalla terza classificata, se c'è ancora una seconda impresa in piedi, in quanto quell'interesse, in quel momento non esistite...

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante	31/05/2014 18:27:32
Ti sbagli. Ti sbagli tutte le volte che l'accoglimento del motivo di ricorso (difetto insufficienza di motivazione) non comporta quale effetto necessitato l'aggiudicazione del successivo in graduatoria, bensì l'obbligo di riesercizio del potere. Il riesercizio del potere può condurre a confermare l'aggiudicazione al primo, sicché non sarebbe stata folle una statuizione (che comunque manca, da qui la sicura omessa pronuncia) di inammissibilità della domanda di esclusione della seconda per carenza di interesse. Allo stato la procedura può condurre ancora a confermare l'aggiudicazione verso il primo.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante	31/05/2014 18:30:23
Ti sbagli. Ti sbagli tutte le volte che l'accoglimento del motivo di ricorso (difetto insufficienza di motivazione) non comporta quale effetto necessitato l'aggiudicazione a beneficio del candidato che si colloca nella posizione successiva in graduatoria, bensì solo l'obbligo di riesercizio del potere. Il riesercizio del potere può condurre a confermare l'aggiudicazione al primo, sicché non sarebbe stata folle una statuizione (che comunque manca, da qui la sicura omessa pronuncia) di inammissibilità della domanda di esclusione della seconda per carenza di interesse. Allo stato la procedura può condurre ancora a confermare l'aggiudicazione verso il primo, sicché - ripeto - non è implausible sostenere che la domanda di esclusione della seconda sia allo stato anticipatoria del bisogno di tutela, ancora di là da venire. Detto questo il TAR ha taciuto sulla domanda, sicché l'omessa pronuncia è sicura.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante	31/05/2014 18:44:54
Con riferimento alla presunta carenza di interesse della terza ad impugnare l'aggiudicazione verso la prima, mi trovo più d'accordo. Hai ragione quando dici che l'interesse a ricorrere verso la prima intanto sussiste in quanto sia fondata la domanda di esclusione della prima. Il TAR ha trasformato il giudizio in una gurisdizione di diritto oggettivo, soprattutto perché ha omesso di statuire sull'altra domanda. La declaratoria di infondatezza della domanda di esclusione della seconda graduata avrebbe condotto a dichiarare inammissibile per carenza di interesse la domanda d'annullamento dell'aggiudicazione. Hai ragione.

Da: lupin	31/05/2014 19:08:13
Esatto. Io però preferisco andare sul sicuro, valutando prima le questioni processuali e poi il merito (Ad. Pl. 4/2011). Se un'impresa, giunta terza, impugna l'aggiudicazione, denunciando la mancata esclusione della seconda graduata, io valuto prima l'interesse al ricorso -rectius la fondatezza della critica inerente la seconda classificata- quindi, se la critica ha pregio, affronto i profili riguardanti l'aggiudicazione. Questo è un approccio da giurisdizione soggettiva. Quello del Tar Marche si è generosi a qualificarlo da giurisdizione oggettiva.

Da: aboliti i tars il professorone autoincensante	31/05/2014 19:17:31
Vado a memoria, ma le questioni di rito o ideonee a definire il giudizio in rito devono essere valutate prima di quelle che consentono di definire il merito, secondo l'art. 78 cpa. L'Ad. Pl. sulle gare a due soli partecipanti, mi pare che non sia la 4 del 2011 (che si occupa di scia) bensì un'altra che non ricordo (forse la 9)