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Preparazione al concorso referendario TAR
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Da: Dicembre 2018  01/11/2018 15:54:54
Scusate "parere personale" era il mio. Era una premessa/precisazione per quello che andavo dicendo.

Da: Bassotuba75  01/11/2018 15:55:02
Se il giudice ravvisa l'esistenza di una questione rilevabile d'ufficio dopo il passaggio in decisione, fissa con ordinanza collegiale una nuova udienza pubblica, indicando alle parti la questione rilevata d'ufficio.

Da: quattrocodici  01/11/2018 16:53:53
Per la Cassazione, ex art. 101 c.p.c., sono da considerarsi nulle le sentenze "a sorpresa" o "della terza via".

La norma dispone che il magistrato, prima di decidere una questione rilevata d'ufficio, deve assegnare alle parti un termine di almeno 20 giorni per depositare memorie con le osservazioni su tale questione.


Se non lo ha fatto la sentenza è nulla. Questa regola, secondo la Corte, vale solo per i giudizi instaurati dopo l'entrata in vigore della legge n.69/2009, che ha aggiunto all'art. 101 cpc un secondo comma, diretto proprio a sanzionare con la nullità le sentenze a sorpresa.

L'articolo 58 primo comma della stessa legge 69/2009 dispone infatti che le nuove disposizioni sono applicabili ai giudizi instaurati dopo la sua entrata in vigore.


In precedenza l'art. 183 cpc, nel testo ratione temporis vigente, contemplava già la doverosità dell'indicazione, da parte del giudice istruttore, delle questioni rilevabili d'ufficio di cui si ritenesse opportuna la trattazione: ma si trattava, all'epoca, solo di lex imperfecta, priva di sanzione, pur se rispondente al principio generale di collaborazione, immanente al processo civile.

Da: quattrocodici  01/11/2018 17:00:36
Il principio del contraddittorio è uno dei pilastri fondanti del nostro ordinamento.

Il giudice può decidere la controversia solo se sia stata garantita l'attiva partecipazione al processo di tutte le parti processuali.

La principale finalità è quella di poter pervenire ad una decisione disponendo di una conoscenza quanto più completa e veritiera dei fatti di causa.

Come noto, per ciò che più interessa, il principio di cui si discute è sancito all'art. 111 della Costituzione e all'art. 101 del codice di procedura civile.


La norma costituzionale permette di desumere che il principio del contraddittorio è funzionale all'attuazione del principio del giusto processo.

Un processo, per potersi considerare "giusto", deve svolgersi entro un tempo ragionevole, davanti ad un giudice terzo ed imparziale e deve altresì assicurare il contraddittorio tra le parti, queste ultime in posizione di parità.

La norma codicistica, al suo primo comma, prevede che il giudice, salva diversa disposizione di legge, non può statuire su alcuna domanda se la parte contro la quale è stata promossa non è stata regolarmente citata e non è comparsa.

Si coglie così che la succitata disposizione è volta a garantire la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti ed interessati.

Questa è, d'altronde, la ratio sottesa agli istituti che regolano la costituzione delle parti in giudizio come, ad esempio, il litisconsorzio.


L'inciso "salva diversa previsione" non si riferisce alle ipotesi in cui il contraddittorio sia pretermesso ma ai casi in cui esso è ritardato. Si pensi ad esempio al procedimento ingiuntivo, nel quale il contraddittorio viene integrato nella fase successiva ed eventuale di opposizione.

Il comma successivo dell'art. 101 c.p.c. considera una specifica applicazione del principio del contradditorio ossia l'ipotesi delle decisioni "a sorpresa", definite anche decisioni "della terza via".

Una tale situazione si riviene ogni qualvolta il giudice rilevi ex officio una questione ritenuta decisiva ai fini della deliberazione ma non discussa dalle parti.

In tali casi il giudice non è libero di decidere la questione direttamente in sentenza ma, al contrario, ha l'obbligo di riconoscere alle parti un termine, tra i venti ed i quaranta giorni, affinché queste possano esercitare le proprie difese con il deposito in cancelleria di eventuali memorie difensive.

Contravvenire ad un tale adempimento comporta la nullità del provvedimento.


Un siffatto esito si pone come necessario poiché una decisione a sorpresa si attesta quale palese violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio.

Una decisione relativamente ad una questione non discussa dalle parti preclude a queste ultime di partecipare attivamente nel processo e viola il diritto di difesa che è, come noto, inviolabile.

Il comma in esame è stato inserito con la Legge 69 del 2009, integrando quanto previsto in tema di processo ordinario di cognizione e, in particolare, dall'art. 183 co 4 c.p.c.

Già prima di un tale intervento, il prevalente orientamento giurisprudenziale era pervenuto alla medesima conclusione considerando proprio l'art. 183 co 4 c.p.c. nella parte in cui impone al giudice di sottoporre alle parti le questioni rilevabili d'ufficio.

Si può così affermare che la novella legislativa non ha introdotto ex novo un obbligo prima inesistente ma lo ha rafforzato, esplicitandolo.


Per completezza è opportuno evidenziare come, secondo la giurisprudenza, il ricorrente che si avvalga dei rimedi processuali per ottenere la declaratoria di nullità della sentenza, è onerato dalla prospettazione delle ragioni che in concreto avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla questione decisiva fosse stato tempestivamente attivato (ex multis Cass. 11453/2014).

Da: mirtillamalcontenta 01/11/2018 17:03:18
PROMEMORIA evitare i pranzi delle feste e delle domeniche altrimenti è poi un po' PESANTE lo studio!!!! d'ora in poi solo verdure al vapore

Da: quattrocodici  01/11/2018 17:24:03
Ma sono bandite pure le patate? :)

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Da: mirtillamalcontenta 01/11/2018 17:33:20
;->> dipende....ti fanno venire la cecagna e sentire un peso sullo stomaco allora si....per me non è un grande sacrificio perchè purtroppo ho vissuto in gioventù in Perù dove esistono più di 3000 qualità diverse di patate e ti posso assicurare che quelle che qui commerciano non li darebbero neppure agli animali!!!! Di tanto in tanto mi consolo con le Batade che molti confondono con le patate dolci americane

Da: quattrocodici  01/11/2018 17:54:48
Grazie, Mirtilla. Sei una donna piena di risorse (e deduco anche una salutista). Ho letto le fantastiche proprietà della batada. Ma pare sia difficile da reperire sul mercato e costi più cara. In Perù hanno creato un nuovo incrocio di patata ricca di zinco e ferro, per combattere la malnutrizione infantile. La trovo una lodevole iniziativa. Scusate l'O.T..

Da: mirtillamalcontenta 01/11/2018 17:58:57
bhe si hai ragione è ricca di proprietà la batada ma io sono golosa e la prendo perchè è buona il prezzo e caro sui euro  5 al chilo e se le cerchi le trovi sono nei negozi di prodotti biologici

Da: Cenerentola80  01/11/2018 17:58:57
Ma se chiedo una cosa su autotutela e contratti pubblici mi sparate?
'

Da: mirtillamalcontenta 01/11/2018 18:00:48
chiedere non costa nulla occorre vedere se io sono in grado di rispondere....

Da: quattrocodici  01/11/2018 18:09:36
Grazie. Nei negozi biologici...
Ancora a farti problemi, Cenerella?

Da: Dicembre 2018  01/11/2018 18:36:43
Vai con l'autotutela: AP 14/2014

Da: quattrocodici  01/11/2018 18:46:14
Dicembre, e se la domanda riguarda settembre?
Fajela fa' la domanda alla regazza, no?

Da: Cenerentola80  01/11/2018 18:48:25
Alla fine come vi ponete con i diversi poteri?.ovviamente discorro dell'autotutela che incide sull'aggiudicazione ma a contratto gia' stipulato. Anche considerando le varie norme tipo art 125 nuovo codice, 121 e 122...poi 108 e 176... e ad 14/2014..... io ammetto solo annullamento di ufficio ma non la revoca.  O meglio art 176 conferma revoca e annullamento per i contratti ad oggetto pubblico. Invece il 108 conferma, per i contratti di diritto speciale, solo annullamento di ufficio aggiudicazione e risoluzione del contratto

Da: quattrocodici  01/11/2018 19:36:18
Perdonami, Cenerella, ma io non ho capito la domanda.
In termini schematici...so questo...
Fase post-stipulazione
Forme di "autotutela contrattuale" di stampo privatistico
108 d.lgs.50-2016-ipotesi di risoluzione
109  "        ".      " - recesso- prescinde da inadempimento
Rimane però come forma di autotutela pubblicistica l'ipotesi ex 94 d'lgs 159-2011 per infiltrazione mafiosa nella ditta appaltatrice

Nelle concessioni opera il 176 - 2 ipotesi
1)risoluzione per vizio non imputabile al concessionario - implica inadempimento stazione appaltante--è prev una riparazione economica
2)risoluzione per vizio imputabile al concessionario - con possibilità di subentro di altro soggetto

Da: quattrocodici  01/11/2018 19:47:50
Che cosa vuoi sapere esattamente? Implicazioni in punto di giurisdizione?

Da: Cenerentola80  01/11/2018 19:51:19
No semplicemente intendo che l'incipit dell'art 176 e'diverso dal 108...entrambe fanno riferimento al contrasto con il dir eurounitario come accertato dalla corte di giustizia. Uno pero' esordisce facendo salvi i poteri di autotutela... il 108 no.....quindi e' come se il 176 consentisse revoca e annullamento ma il 108 no invece. Perche' sono diversi i contratti. Non so se mi sono fatta capire

Da: quattrocodici  01/11/2018 20:44:51
In realtà il mondo, che è semplice, noi dobbiamo complicarlo.
Posto lo spartiacque tra aggiudicazione e stipulazione, tutte le patologie, gli inadempimenti e le clausole contrattuali rinvenibili e attivabili dopo questa fase dovrebbero avere connotazione privatistica (eppure la dottrina non è unanime sul punto! E questo ti lascia comprendere in che mare navighiamo!...).
Comunque, la differenza tra la formula del 108 e del 176,dovrebbe,sinteticamente,risiedere in cio': le ipotesi del 108 sarebbero tassative. Quella del 176 farebbe salva un'ipotesi lata (una sorta di clausola generale) di autotutela.
Personalmente, al di là del divieto gold plating, credo che il legislatore italiano nel tradurre istituti europei, dovrebbe fare chiarezza,
-per evitare che dottrina e giurisprudenza siano chiamate a colmare dubbi interpretativi,
-per evitare che formulazioni siffatte ingenerino dubbi sulla giurisdizione.
Ma queste perplessità sulla costruzione delle norme derivano dal fatto che sono una persona semplice, che ama la chiarezza.

Da: quattrocodici  01/11/2018 20:50:18
É chiaro che bisogna domandarsi che cosa significhi quella clausola di salvezza in quel contesto. Ciò implica che noi, a monte, dovremmo sciropparci fiumi di parole e dottrina per elaborare un tema decente, senza essere costretti a costruire ipotesi bizzarre sul punto.
A noi è solo richiesto di interpretare il mondo in maniera semplice, a tutti comprensibile, chiara, perspicua.
Vorrei sapere tu che cosa ne pensi e come leggi quell'inciso. Io lo leggerei in maniera coerente con lo spartiacque famoso...

Da: Cenerentola80   1  - 01/11/2018 20:50:57
Vabbe sono belli cmq i confronti😊😊
Grazie cara
😘

Da: Cenerentola80  01/11/2018 20:53:40
No ho detto....io vedo il discrimen nel fatto che la portata piu' ampia del 176 consentirebbe una forma piu' ampia di autotutela nei contratti...se sono contratti ad oggetto pubblico in senso stretto..  quella di cui al 108 accosta invece un potere di risoluzione del contratto accanto ad un annullamento di ufficio dell'aggiudicazione...ma non la revova

Da: quattrocodici  01/11/2018 20:53:54
Se mi dici così, vuol dire che non sei soddisfatta della risposta. Tu che risposta daresti?

Da: Cenerentola80  01/11/2018 20:53:59
Revoca

Da: Cenerentola80  01/11/2018 20:54:47
No scusa avevo risposto prima di leggere il tuo successivo post...il cell me li carica in ritardo

Da: quattrocodici  01/11/2018 21:26:42
Cara Cenerentola,
innanzi tutto ti ringrazio, perché mi hai fatto venire la curiosità di approfondire l'argomento, che evidentemente non conosco bene come te. Altrimenti ci saremmo capite al volo.
La mia difficoltà deriva dal fatto che con riferimento alla fase di esecuzione del contratto trovo in questi articoli "termini", che mi disorientano. Ma evidentemente è un mio limite.
Diciamo pure che si aggiunge la revoca...
Se trovo qualche articolo interessante, lo posto.
Continua così. 😜👍

Da: corale   1  - 01/11/2018 21:32:13
Cenerentola80 quale aggiudicazione ? Il nuovo sistema (art.32) del Codice dei Contratti pubblici ha eliminato la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva.
Il procedimento è il seguente dopo il procedimento di ammissione ed esclusione e valutazione offerte c'è la proposta di aggiudicazione, verifica del possesso dei requisiti e solo allora si passa allaggiudicazione.
Quindi il problema dove è? In quale fase è sorto ?

Da: corale  01/11/2018 21:38:25
Gli articoli citati da Cenerentola80 sono stati introdotti per chiarire la confusione che in passato generava il termine rescissione impropriamente usato anche nei casi di inadempimento contrattuale

Da: Cenerentola80   1  - 01/11/2018 21:51:08
Corale non mi riferisco alla distinzione tra agg definitiva e provvisoria ma a tutt'altro...ragionavo se dalle norme da me citate potesse essere desunto un principio generale di AUTOTUTELA nei contratti pubblici che opera differentemente a seconda della natura del contratto.
Ovvero
Contratto di diritto privato(non opera)
Contratto di diritto speciale
Contratto ad oggetto pubblico in senso stretto
Vabbe era un mio ragionamento.
Torno su tributario
Grazie a tutti
😘

Da: quattrocodici  01/11/2018 22:06:37
Ho capito cosa vuoi dire.
Hai studiato la dottrina che propugna la coesistenza di tesi privatistiche e pubblicistiche in tema di patologia contrattuale ed autotutela.

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