Mininterno.net FORUM - 13 dicembre 2012 - Atto giudiziario

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13 dicembre 2012 - Atto giudiziario - Privato
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Da: praticante notaio 13/12/2012 13:06:04
Ai sensi dell'art. 2726 le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti si applicano anche al pagamento.

Da: CARLAINS 13/12/2012 13:06:07
sbrigatevi....non c'è tempo!

Da: roberto 13/12/2012 13:06:43
a che ora consegna napoli?

Da: helpyou 13/12/2012 13:07:02
Ecc.mo Tribunale di Alfa

Comparsa di costituzione e risposta

Per Caio, nato a .... il ..... (CF....) e residente in ... alla Via..... rappresentato e difeso - giusta procura in calce al presente atto -dall'Avv... (C.F......) ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in ...., alla via ....

contro

Tizio nato a .... il ..... (CF....) e residente in ... alla Via..... rappresentato e difeso - giusta procura in calce al presente atto -dall'Avv... (C.F......)

FATTO

Con atto di opposizione a d.i. n.... notificato in data ____, Tizio conveniva in giudizio, innanzi all'intestato Tribunale di Alfa, Caio per sentir accogliere le seguenti conclusioni:
" - in via preliminare, dichiarare la sospensione dell' efficacia esecutiva del D.I. n. â��. R.G. â��. emesso in data â��.. dall'intestato Tribunale, dovendosi ritenere immanente il fumus boni iuris consiste nel macroscopico errore in cui è incorso il Giudicante nel giudizio monitorio, ed il periculum in mora, consistente nell'ingiusta anticipata esecuzione di una decisione opposta;
- nel merito, accertare l' infondatezza della pretesa economica avanzata da Caio a mezzo decreto ingiuntivo emesso nei confronti di Tizio;
- per l'effetto, revocare e dichiarare nullo o comunque privo di efficacia il decreto ingiuntivo opposto n. â��â��.. R.G. â��.. emesso, dall'intestato Tribunale in data â��â��â��. e notificato in data â��â��â��.., siccome errato, ingiusto ed illegittimo per tutte le ragioni esposte;
Il tutto con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio con attribuzione al sottoscritto procuratore anticipatario."
_____________________________________________________
A fondamento della propria opposizione Tizio asseriva di aver onorato la propria obbligazione con altri assegni consegnati all'opposto, Caio, ancor prima della presentazione in Banca dei titoli successivamente posti a base del ricorso per Decreto ingiuntivo. Chiedeva, poi, di essere ammesso a provare per testi tale pagamento.
Alla luce di quanto esposto in punto di fatto, è intenzione di Caio costituirsi nel presente giudizio al fine di contestare tutto quanto ex adverso dedotto, prodotto ed eccepito con conseguente rigetto delle avverse domande ed accoglimento delle domande proposte nel presente atto per le seguenti ragioni in

DIRITTO
A) INAMMISSIBILITà DELLA PROVA TESTIMONIALE ex artt. 2721, 2724 e 2726 c.c.
La prova testimoniale, nel nostro ordinamento, può definirsi come la "dichiarazione che un terzo rispetto alle parti in causa rende, davanti al Giudice e nel corso del processo, in ordine alla sua conoscenza di fatti rilevati per la decisione", dietro il solenne e formale impegno a riferire la verità.
Essa è il tipico esempio di prova costituenda, e cioè di una "prova a formazione endoprocessule che, a differenza del documento, classica prova costituita, richiede per la sua formazione un provvedimento complesso che si sviluppa attraverso le fasi della deduzione, dell'ammissione e dell'espletamento".
A livello processuale l'ammissione della prova testimoniale è disciplinata laconicamente dal previgente art. 184 c.p.c. e dall'attuale art. 183 c.p.c., nonché dall'art. 186 c.p.c..
La valutazione operata dal giudice in proposito è duplice, dovendo investire sia il
profilo dell'ammissibilità della prova, sia quello della sua rilevanza, posto che ammissibilità e
rilevanza fungono da limite al diritto alla prova, spettante alla parte ex art. 24 Cost. ed ex art. 6.1
CEDU.
Per quanto concerne il giudizio di ammissibilità, esso ha natura strettamente giuridica
e riguarda la cosiddetta legalità della prova, integrando una valutazione diretta a verificare,
caso per caso, se ricorrano ragioni di non ammissione del mezzo di prova proposto rispetto
allo schema legale. Tale giudizio riguarda quindi la sussistenza delle condizioni, con
riferimento a modalità e limiti di deduzione, alle quali l'ordinamento subordina l'esperimento
di un determinato mezzo di prova.
In particolare, la conformità della prova al modello normativo, va scrutinata sia sotto il profilo
processuale, valutando se essa sia stata tempestivamente dedotta prima dello spirare dei
termini istruttori; sia sotto il profilo sostanziale, valutando se essa sia stata dedotta nel rispetto
delle norme codicistiche previste per la validità del mezzo istruttorio.
Relativamente invece al giudizio di rilevanza, si osserva come esso abbia natura
logico-ipotetica e sia volto a verificare a priori se il mezzo di prova sia potenzialmente utile per l'accertamento dei fatti controversi, o, in altre parole, se sia tecnicamente idoneo a dimostrare l'esistenza o l'inesistenza dei fatti allegati in causa.
Si è quindi acutamente osservato, per fissare la distinzione tra ammissibilità e
rilevanza, che il giudizio di ammissibilità della prova riguarda un profilo esterno di
rispondenza allo schema legale, mentre il giudizio di rilevanza riguarda invece un profilo
interno di conducenza della prova ai fini della decisione55, ed è escluso quindi con riferimento
a fatti pacifici, già provati o non utili ai fini della decisione. Testualmente, afferma la
Suprema Corte che "l'ammissibilità attiene al rispetto delle norme che stabiliscono modalità
e limiti di deduzione del singolo mezzo di prova", mentre il giudizio di rilevanza va svolto
verificando la sussistenza del "nesso tra i fatti da provare ed il riconoscimento della
fondatezza della domanda o dell'eccezione".
Ciò posto, muovendo dal presupposto che anche la mancanza di uno solo tra i due requisiti di
ammissibilità e rilevanza, impedisce l'ammissione della prova, la Corte di Cassazione ha poi
chiarito che non vi è gerarchia tra i due giudizi, nel senso che il giudice può indifferentemente
procedere prima alla valutazione dell'ammissibilità e poi della rilevanza, ovvero prima alla
valutazione della rilevanza e poi dell'ammissibilità.
Nel nostro ordinamento la prova testimoniale è soggetta a limiti di ammissibilità previsti dagli artt. 2721 e ss c.c..
Occorre distinguere tra limiti concernenti il valore del contratto, la presenza di
documenti e l'oggetto del contratto, per poi verificare le eccezioni ai divieti posti.
a) Limiti concernenti il valore del contratto: ai sensi dell'art. 2721 c.c., la prova per
testi non è ammessa quando il valore dell'oggetto eccede gli euro 2,58; tuttavia, il Giudice può
consentire la prova oltre detto limite, in ragione della qualità delle parti, della natura del
contratto e di ogni altra circostanza.
Come chiarito dalla norma, il divieto riguarda solo la materia contrattuale.
b) Limiti concernenti la presenza di documenti: ai sensi degli artt. 2722 e 2723
c.c., nel caso di patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, vi è divieto assoluto di
prova testimoniale se tali patti si assumono precedenti o coevi al documento stesso; nel caso
invece di patti successivi, il Giudice può consentire la prova per testi se, "avuto riguardo alla
qualità delle parti, alla natura del contratto e ad ogni altra circostanza, appare verosimile
che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali".
Anche in questo caso, il documento cui si riferisce la norma è necessariamente un
documento contrattuale. Tuttavia, per pacifica giurisprudenza, non è necessario che il documento
contenga la sottoscrizione delle parti, perché il divieto di cui all'art. 2722 c.c. opera anche in
relazione a dichiarazioni sottoscritte da una sola parte, ma che hanno comunque valenza
contrattuale.
c) Limiti concernenti la materia del contratto: ai sensi dell'art. 2725 c.c., nel caso
di contratti aventi forma scritta ad substantiam o ad probationem per legge o volontà delle
parti, la prova per testi è ammessa solo quando il contraente ha perduto senza sua colpa il
documento che forniva la prova del contratto.
d) Eccezioni al divieto di prova testimoniale: nei casi sopra esposti dei limiti
concernenti il valore del contratto e la presenza di documenti, la prova per testimoni è
ammessa in ogni caso, ex art. 2724 c.c., laddove vi sia un principio di prova per iscritto,
laddove il contraente sia stato nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova
scritta, laddove il contraente abbia perduto senza colpa il documento che gli forniva la prova;
solo questa terza ed ultima ipotesi, come si è detto, legittima invece la prova testimoniale nel
caso di contratti aventi forma scritta ad substantiam o ad probationem.
Il principio di prova scritta, seconda la chiara dizione codicistica, è costituito da uno
scritto proveniente da controparte e di contenuto tale da far apparire verosimile il fatto.
allegato; in ogni caso, il documento non deve contenere un vago riferimento al fatto
controverso, ma deve invece attestare l'esistenza di un nesso logico tra documento e fatto
medesimo.
In ogni caso, poi, tutti i limiti di prova testimoniale esaminati valgono solo
allorquando il contratto venga allegato come fonte del rapporto giuridico oggetto di causa tra
le parti, non anche quando esso costituisca un mero fatto storico influente sulla decisione.
e) Eccezioni al divieto di prova testimoniale nel caso di intervento officioso ex art.
421 c.p.c.: l'articolo 421 comma 2 c.p.c., dettato per il rito del lavoro, prevede l'ammissione
d'ufficio dei mezzi di prova da parte del Giudice "anche fuori dei limiti stabiliti dal codice
civile".
Una questione certamente complessa sotto il profilo teorico-dogmatico e molto
rilevante sotto il profilo pratico, è quella del regime di rilevabilità, d'ufficio o ad istanza di
parte, dei limiti sostanziali di ammissibilità della prova testimoniale sopra visti.
Sul punto, in giurisprudenza si è formato un orientamento nettamente maggioritario, per il quale i limiti di ammissibilità della prova testimoniale posti dagli articoli
2721 e ss. e 1417 c.c., non sarebbero rilevabili d'ufficio ma solo ad istanza di parte,
dovendosi rinvenire il loro fondamento non già in un principio d'ordine pubblico, ma solo in
un principio posto nell'interesse delle parti.
La soluzione adottata dalla giurisprudenza è opinabile. E' stato in proposito osservato
che la ricostruzione unitaria risulta inappagante, dovendosi in realtà distinguere tra il
momento dell'ammissione della prova e quello successivo al suo espletamento.
Con riferimento alla fase di ammissione della prova testimoniale, il principio generale posto
dall'art. 183 comma 7 c.p.c. dovrebbe essere quello per il quale il giudizio di ammissibilità e
rilevanza va effettuato dal Giudice d'ufficio, senza alcuna necessità di eccezione di
inammissibilità della controparte, con una verifica di tutti i parametri normativi, di natura
processuale o sostanziale, compreso quindi il parametro della conformità della prova
testimoniale dedotta ai limiti previsti dagli articoli 2721 e ss. c.c.211. Diversamente opinando,
infatti, da un lato e sotto il profilo teorico, si giungerebbe alla singolare ed irragionevole
situazione per la quale il Giudice dovrebbe rilevare d'ufficio i vizi della prova testimoniale
relativi alla modalità di capitolazione212 ed alla violazione delle preclusioni istruttorie, ma
non potrebbe invece rilevare d'ufficio i vizi sostanziali della prova; dall'altro lato e sotto il
profilo pratico, si arriverebbe all'inaccettabile paradosso che in un processo contumaciale, il
Giudice dovrebbe ammettere tutte le prove dedotte in violazione degli articoli 2721-2723 e
1417 c.c.
L'insegnamento della Corte di Cassazione relativo alla rilevabilità ad istanza di parte delle
violazioni dei limiti sostanziali della prova testimoniale (con la sola eccezione dell'art. 2725
c.c. per i contratti aventi forma scritta ad substantiam), conserverebbe invece validità solo con
riferimento al caso di effettiva ammissione ed espletamento della prova testimoniale violativa
del dettato codicistico.
Ciò è stato ritenuto anche da un indirizzo della stessa Corte di Cassazione, sia pure
minoritario, per il quale l'inammissibilità di una prova testimoniale per contrasto con le
norme che la vietano quali gli artt. 2721-2725 c.c., non è sanata dalla mancata tempestiva
opposizione della parte interessata, e conseguentemente la relativa eccezione può essere
utilmente formulata anche dopo l'espletamento della prova vietata.

b) Assenza di prova circa l'avvenuto versamento;
c) Infondatezza dell'opposizione - breve inciso su onere della prova onus probandi incumbit eius qui dicit
Il principio secondo cui, quando il convenuto per il pagamento di un debito dimostri di aver corrisposto una somma di denaro idonea all'estinzione del medesimo, spetta al creditore, il quale sostenga che il pagamento sia da imputare all'estinzione di un debito diverso, allegare e provare di quest'ultimo l'esistenza, nonché la sussistenza delle condizioni necessarie per la dedotta diversa imputazione, non può trovare applicazione nel caso in cui il debitore eccepisca l'estinzione del debito fatto valere in giudizio per effetto dell'emissione di più assegni bancari, atteso che, implicando tale emissione la presunzione di un rapporto fondamentale idoneo a giustificare la nascita di un'obbligazione cartolare, resta a carico del debitore convenuto l'onere di superare tale presunzione, dimostrando il collegamento tra il precedente debito azionato ed il successivo debito cartolare, con la conseguente estinzione del primo per effetto del pagamento degli assegni.

d) Concessione PE x 642 c.p.c. 648 non fondata su prova scritta

La prova del pagamento non la si può dare con prova per testi, è una causa documentale il DI è esecutivo dato su assegni, artt. 2724 e 2725 c.c.

......................

.....................

PQM

Caio come in epigrafe rappresentato difeso e domiciliato

DOMANDA

Piaccia all'Ecc.mo Tribunale adito, contrariis rejectis:

1) insistere per la conferma della provvissoria esecuzione del decreto ingiuntivo n.... emesso dal Tribunale di Alfa

2) rigettare rischiesta dell'opponente di provare il pagamento a mezzo prova testimoniale

3) rigettare le domande avversarie

etc...

Con vittoria di spese competenze ed onorari.

*

Si dichiara ai fini della L 488/1999 e successive modificazioni ed integrazioni che la presente comparsa non sposta il valore della controversia.

Data e luogo

Avv...

Procura

Da: enrica 13/12/2012 13:07:56
helpyou stai ultimando l'atto???, quindi quella che avevi pubblicato non era tutto vero???

Da: ilprincipedelforodibolzano 13/12/2012 13:08:00
va bene la soluzione di help you???

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Da: ddddddddddddddddd 13/12/2012 13:08:02
Occorre sostenere la inammissibilità della prova per testi e per inapplicabilità del 2�° comma dell'art.2721 anche sotto il profilo della rilevanza economica della vicenda "La somma di lire 5.000 indicata dall'art. 2721 c.c. non costituisce più di un criterio di distinzione ai fini della prova testimoniale del contratto, tuttavia, per l'ammissibilità di detta prova, occorre sempre la valutazione dell'importanza economica del contratto, essendo tuttora esistente e valida la ratio legis del richiamato art. 2721 c.c., inteso ad escludere, in linea di massima, la prova orale delle obbligazioni di notevole valore economico, che vengono di solito documentate con atto scritto e in ordine alle quali la genuinità dei testi potrebbe essere compromessa dall'entità degli interessi in discussione."

Cassazione civile, sez. II, 02/08/1984, n. 4600

Da: gigi17 13/12/2012 13:08:29
helpyou ma qst è la soluzione? io non conosco la materia

Da: leucotea 13/12/2012 13:09:12
648

Da: alescarm 13/12/2012 13:10:13
mi sembra che sia la soluzione definitiva con prima parte e seconda parte.

Da: Accah 13/12/2012 13:11:07
helpyou è la soluzione di prviato?

Da: noncapisco 13/12/2012 13:11:43
La diamo per buona la soluzione di helpyou?
o ci sono ancora delle indecisioni?

Da: alescarm 13/12/2012 13:13:12
l'accendiamo quella di helpyou???

Da: osservatore 13/12/2012 13:13:20
la soluzione di helpyou (per quanto incompleta) non è assolutamente proponibile. un atto giudiziario deve essere snello, leggibile e puntare diritti alla questione. è inutile soffermarsi su tutti quei ragionamenti, come se il giudice non sapesse di che stiamo parlando. non è un parere ma un atto e quindi in ordine all'inammissibilità della prova per testi deve essere semplicemente detto che la stessa non è ammissibile per i motivi x,y,z, ecc. (con sentenze a supporto). siamo avvocati non giuristi.

Da: menaaa 13/12/2012 13:14:06
helpyou mi sembra che si vada un po troppo fuori tema, anche la parte in fatto sono deduzioni tue e non della traccia, bisogna scrivere il meno possibile attenendoci solo a ciò che c'è scritto nella traccia

Da: abc 13/12/2012 13:15:12
Concordo in pieno.

Da: E'' tardi.. 13/12/2012 13:15:34
pubblicate l'atto, è troppo lungo quello di Helpyou.... TROPPO!!!

Da: perrymason 13/12/2012 13:15:58
l'avvocato è un giurista! cmq sono daccordo con l'opportunità di un atto più snello e di facile lettura.

Da: Accah 13/12/2012 13:16:15
attesa atto completo privato grazie

Da: abboccato 13/12/2012 13:18:02
helpyou se fossi giudice e ricevessi un atto come il tuo, come minimo ti metterei le mani addosso in udienza

Da: helpyou 13/12/2012 13:18:09
LA TRACCIA RICHIEDE ANCHE UNA TRATTAZIONE SUGLI ISTITUTI QUINDI è ANCHE UN Pò PARERE...NON HO DETTO NULLA DI PIù DELLA TRACCIA....IL di è ESECUTIVO PERCHè SI BASA SU TITOLI....

Da: praticante notaio 13/12/2012 13:19:09
l'atto di helpyou non mi piace...ci sono molte questioni non attinenti...cosa centra il rito del lavoro?!e mancano cose importanti...occorre dire che i limiti alla prova testimoniale previsti per il contratto si applicano anche ai pagamenti ex art. 2726...e poi non mi sembra che abbia rilievo la considerazione relativa alla mancata tempestiva opposizione della controparte all'ammissibilità della prova visto che noi ora ci stiamo opponendo tempestivamente alla prova

Da: ilprincipedelforodibolzano 13/12/2012 13:19:13
ma insomma, tanti avvocati e nessuno riesce a fare un atto...

Da: osservatore 13/12/2012 13:19:20
no l'avvocato non è un giurista, ma cmq non è questo il punto.......va individuata una soluzione di 4 righe per la questione dell'inammissibilità. tornado a helpyou le premesse in fatto sono errate (come già diceva qualcuno) perchè inventate di sana pianta. attenersi alla traccia.

Da: sofy 13/12/2012 13:20:01
avete trovato una sentenza adatta?

Da: Accah 13/12/2012 13:20:14
Vabè allora? Nessuno può postare un atto privato svolto? Ridicolo ...

Da: ottimista7 13/12/2012 13:21:07
ragazzi io mi sto perdendo!!!!!!!! è giusto quello che sostiene ddddddddd: "la storia della inammissibilita' della prova per testimoni non c'entra proprio nulla nel merito..." se così fosse TI PREGO DDDDDDDDDDDDDDDD di dare un commento completo di come imposteresti tu l'atto!!! grazieeeeeeeee

Da: ijhigigigigig 13/12/2012 13:21:48
praticante notaio perchè non li aiuti tu?? io in civile non so dove mettere le mani... sto facendo penale

Da: ck sentenza 13/12/2012 13:21:55
Secondo voi questa sentenza potrebbe servire

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III CIVILE

Sentenza 28 febbraio 2012, n. 3008

Svolgimento del processo

Con decreto ingiuntivo del 5 luglio 1999 il Presidente del Tribunale di Vicenza intimava ad B.A. di corrispondere a P. M.T. la somma di L. 45.375.000, oltre accessori, in pagamento dell'assegno bancario di L. 30.000.000 emesso dalla intimata in favore dell'ingiungente il 31 dicembre 1992.

Proponeva opposizione B.A. assumendo che: a) l'assegno azionato dalla P. era stato consegnato da essa opponente a garanzia del pagamento del proprio debito di L. 30.000.000 che doveva essere pagato in due rate di pari importo scadenti il 15 dicembre 1992 e il 30 dicembre 1992; b) che tali scadenze erano state rispettate mediante la consegna di due assegni tratti sulla Cassa di Risparmio di VR VI BL su un conto del marito di cui aveva la disponibilità di firma; c) che era errato il calcolo degli interessi.

P.M.T. negava che l'assegno fosse stato consegnato in garanzia e riconosceva di aver ricevuto i due assegni in pagamento di altre obbligazioni, diverse da quelle fatte valere in via monitoria.

Con sentenza del 12 giugno 2003 il Tribunale accoglieva l'opposizione e revocava il decreto ingiuntivo.

Secondo il Tribunale spettava al creditore dimostrare l'esistenza di altre obbligazioni, diverse da quella azionata, che sarebbero state estinte con la consegna dei due assegni; in mancanza di detta prova, che la P. non aveva fornito, doveva considerarsi riuscita la prova della B. di aver estinto il debito azionato in via monitoria.

P.M.T. impugnava la sentenza dinanzi alla Corte d'Appello di Venezia chiedendo che, in riforma dell'impugnata decisione, l'opposizione a decreto ingiuntivo venisse rigettata e il decreto fosse dichiarato esecutivo.

La B., costituitasi in giudizio, contestava la fondatezza dell'opposizione e ne chiedeva il rigetto con conferma della pronuncia di primo grado.

La Corte d'Appello di Venezia, in totale riforma della sentenza n. 1065/2003 del Tribunale di Vicenza, rigettava l'opposizione proposta da B.A. avverso il decreto ingiuntivo n. 474/99 emesso dal Presidente del Tribunale di Vicenza, confermando integralmente il decreto.

Osservava la Corte che l'eccezione di genericità dei motivi d'appello era infondata; che il principio enunciato dal Tribunale circa l'onere del creditore di provare che l'imputazione di un pagamento a suo favore riguardava un credito diverso da quello al quale il debitore ha riferito l'imputazione medesima non era, nella specie, applicabile, trattandosi di distinti debiti cartolari ed essendo onere del debitore dimostrare che il titolo di credito azionato fosse da ritenere collegato o, comunque, novazione di altro pregresso credito.

Propone ricorso per cassazione B.A. con quattro motivi.

Resiste con controricorso P.M.T.

Motivi della decisione

Con il primo motivo del ricorso B.A. denuncia "Violazione dell'art. 360, sub 3 in relazione all'art. 342 c.p.c. per mancanza di specificità delle doglianze".

Secondo parte ricorrente l'eccezione di "mancanza di specificità delle doglianze" dell'atto di citazione in appello è stata erroneamente valutata dalla Corte territoriale.

Sostiene la B. che le censure mosse alla sentenza di primo grado si incentrerebbero su fatti e argomenti non oggetto di causa e quindi di esame, di valutazione e decisione da parte del primo giudice per cui non costituirebbero censura della sentenza ma richiesta di riforma per nuove, diverse e autonome argomentazioni.

Il motivo è infondato.

Per la sussistenza del requisito della specificità dei motivi di gravame, prescritto dall'art. 342 c.p.c., occorre infatti indicare nell'atto di appello, anche mediante una esposizione sommaria, le doglianze in modo tale che il giudice del gravame sia posto in grado non solo di identificare i punti impugnati, ma anche le ragioni di fatto e di diritto in base alle quali viene richiesta la riforma della pronuncia di primo grado. Sul punto l'impugnata sentenza ha sostenuto che i motivi di impugnazione sono stati esposti nell'atto introduttivo in modo tale da assolvere compiutamente la funzione attribuita al criterio della specificità, individuando le parti della sentenza impugnata rispetto alla quale la soccombente richiedeva il riesame.

Con il secondo motivo si denuncia: 2) "Violazione dell'art. 360 sub 3 in relazione all'art. 345 avendo pronunciato la Corte Veneta su fatti, domande e doglianze nuove".

Secondo parte ricorrente nel giudizio di primo grado non sono mai entrati nè le problematiche dell'art. 1193 c.c., nè i principi sull'onere della prova per cui la causa d'appello è diversa e nuova con violazione del diritto di difesa, divenendo per l'effetto la sentenza nulla ed essendo inammissibile l'appello ex art. 345 c.p.c.

Il motivo è inammissibile perchè generico e non rispetta il principio dell'autosufficienza; in ogni caso si tratta di questione di fatto relativa all'interpretazione della domanda.

Con il terzo motivo si denuncia "Violazione dell'art. 360 sub 3 in relazione all'art. 112 c.p.c. per pronuncia ultra ed extra petita".

Secondo parte ricorrente la Corte d'Appello ha pronunciato ultra petita sul presupposto che la postdatazione dell'assegno azionato con il decreto monitorio doveva indurre a ritenere che il titolo confermava l'esistenza del debito alla data degli altri due assegni.

Il motivo è infondato.

Perchè possa utilmente dedursi in sede di legittimità un vizio di omessa pronunzia, ai sensi dell'art. 112 cod. proc. civ., è necessario, da un lato, che al giudice del merito siano state rivolte una domanda od un'eccezione autonomamente apprezzabili, ritualmente ed inequivocabilmente formulate, per le quali quella pronunzia si sia resa necessaria ed ineludibile, e, dall'altro, che tali istanze siano riportate puntualmente, nei loro esatti termini e non genericamente ovvero per riassunto del loro contenuto, nel ricorso per cassazione, con l'indicazione specifica, altresì, dell'atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l'uria o l'altra erano state proposte, onde consentire al giudice di verificarne, "in primis", la ritualità e la tempestività ed, in secondo luogo, la decisività delle questioni prospettatevi.

Ove, infatti, si deduca la violazione, nel giudizio di merito, del citato art. 112 cod. proc. civ., riconducibile alla prospettazione di un'ipotesi di "error in procedendo" per il quale la Corte di cassazione è giudice anche del "fatto processuale", detto vizio, non essendo rilevabile d'ufficio, comporta pur sempre che il potere- dovere del giudice di legittimità di esaminare direttamente gli atti processuali sia condizionato, a pena di inammissibilità, all'adempimento da parte del ricorrente, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione che non consente, tra l'altro, il rinvio "per relationem" agli atti della fase di merito, dell'onere di indicarli compiutamente, non essendo legittimato il suddetto giudice a procedere ad una loro autonoma ricerca ma solo ad una verifica degli stessi (Cass., 19 marzo 2007, n. 6361).

Senza, peraltro, considerare che per quanto riguarda l'assegno postdatato la ricorrente introduce un tema nuovo e comunque doveva provare che il debito pregresso era lo stesso di cui ai due precedenti assegni.

Con il quarto motivo si denuncia "Violazione dell'art. 360 c.p.c., sub 3 per violazione e falsa applicazione di norme e principi di diritto in relazione agli artt. 1193 e 2697 c.c.; e art. 360 c.p.c., sub 5 per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione agli artt. 115 e 116 c.p.c. e artt. 2729 e 1988 c.c.".

Secondo parte ricorrente la Corte ha interpretato male la sentenza della Cassazione n. 3457/2007 per non aver dato rilevanza alla cosiddetta postdatazione.

Il motivo deve essere rigettato.

Costituisce orientamento risalente e pacifico nella giurisprudenza di questa Corte (Cass., n. 3437/2007; Cass., n. 20134/2005; Cass., n. 6155/1978) che il principio secondo cui quando il convenuto per il pagamento di un debito dimostri di aver corrisposto una somma di denaro idonea all'estinzione del medesimo, spetta al creditore, il quale sostenga che il pagamento sia da imputare all'estinzione di un debito diverso, allegare e provare di quest'ultimo l'esistenza, nonchè la sussistenza delle condizioni necessarie per la dedotta diversa imputazione, non può trovare applicazione nel caso in cui il debitore eccepisca l'estinzione del debito fatto valere in giudizio per effetto dell'emissione dell'assegno, atteso che, implicando tale emissione la presunzione di un rapporto fondamentale idoneo a giustificare la nascita di un'obbligazione cartolare, resta a carico del debitore convenuto l'onere di superare tale presunzione, dimostrando il collegamento tra il precedente debito azionato ed il successivo debito cartolare, con la conseguente estinzione del primo per effetto del pagamento degli assegni.

Nel caso in esame sono stati emessi tre assegni bancari di cui due sono stati pagati e uno no, per cui spettava al debitore l'onere di dimostrare che con il pagamento dei due assegni si è provveduto al pagamento anche del terzo, trattandosi di titoli astratti ed autonomi, fonti di presunzione di distinti rapporti sostanziali.

Nel caso di specie la Corte territoriale ha ritenuto che tale prova non è stata fornita.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con condanna di parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che liquida in complessivi Euro 1.700,00, di cui Euro 1.500,00 per onorari, oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessori come per legge.

Da: TORO CS 13/12/2012 13:21:58
Nella parte introduttiva della comparsa di costituzione e risposta SI DEVE INDICARE ,ai sensi dell'ultimo comma dell'art.170,il numero di telefax o l'indirizzo di posta elettronica.

Pagina: 1, 2, 3, 4, 5, 6, ..., 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, ..., 39, 40, 41, 42, 43, 44 - Successiva >>

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Da: praticante notaio	13/12/2012 13:06:04
Ai sensi dell'art. 2726 le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti si applicano anche al pagamento.

Da: CARLAINS	13/12/2012 13:06:07
sbrigatevi....non c'è tempo!

Da: roberto	13/12/2012 13:06:43
a che ora consegna napoli?

Da: helpyou	13/12/2012 13:07:02
Ecc.mo Tribunale di Alfa Comparsa di costituzione e risposta Per Caio, nato a .... il ..... (CF....) e residente in ... alla Via..... rappresentato e difeso - giusta procura in calce al presente atto -dall'Avv... (C.F......) ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in ...., alla via .... contro Tizio nato a .... il ..... (CF....) e residente in ... alla Via..... rappresentato e difeso - giusta procura in calce al presente atto -dall'Avv... (C.F......) FATTO Con atto di opposizione a d.i. n.... notificato in data ____, Tizio conveniva in giudizio, innanzi all'intestato Tribunale di Alfa, Caio per sentir accogliere le seguenti conclusioni: " - in via preliminare, dichiarare la sospensione dell' efficacia esecutiva del D.I. n. â��. R.G. â��. emesso in data â��.. dall'intestato Tribunale, dovendosi ritenere immanente il fumus boni iuris consiste nel macroscopico errore in cui è incorso il Giudicante nel giudizio monitorio, ed il periculum in mora, consistente nell'ingiusta anticipata esecuzione di una decisione opposta; - nel merito, accertare l' infondatezza della pretesa economica avanzata da Caio a mezzo decreto ingiuntivo emesso nei confronti di Tizio; - per l'effetto, revocare e dichiarare nullo o comunque privo di efficacia il decreto ingiuntivo opposto n. â��â��.. R.G. â��.. emesso, dall'intestato Tribunale in data â��â��â��. e notificato in data â��â��â��.., siccome errato, ingiusto ed illegittimo per tutte le ragioni esposte; Il tutto con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio con attribuzione al sottoscritto procuratore anticipatario." _____________________________________________________ A fondamento della propria opposizione Tizio asseriva di aver onorato la propria obbligazione con altri assegni consegnati all'opposto, Caio, ancor prima della presentazione in Banca dei titoli successivamente posti a base del ricorso per Decreto ingiuntivo. Chiedeva, poi, di essere ammesso a provare per testi tale pagamento. Alla luce di quanto esposto in punto di fatto, è intenzione di Caio costituirsi nel presente giudizio al fine di contestare tutto quanto ex adverso dedotto, prodotto ed eccepito con conseguente rigetto delle avverse domande ed accoglimento delle domande proposte nel presente atto per le seguenti ragioni in DIRITTO A) INAMMISSIBILITà DELLA PROVA TESTIMONIALE ex artt. 2721, 2724 e 2726 c.c. La prova testimoniale, nel nostro ordinamento, può definirsi come la "dichiarazione che un terzo rispetto alle parti in causa rende, davanti al Giudice e nel corso del processo, in ordine alla sua conoscenza di fatti rilevati per la decisione", dietro il solenne e formale impegno a riferire la verità. Essa è il tipico esempio di prova costituenda, e cioè di una "prova a formazione endoprocessule che, a differenza del documento, classica prova costituita, richiede per la sua formazione un provvedimento complesso che si sviluppa attraverso le fasi della deduzione, dell'ammissione e dell'espletamento". A livello processuale l'ammissione della prova testimoniale è disciplinata laconicamente dal previgente art. 184 c.p.c. e dall'attuale art. 183 c.p.c., nonché dall'art. 186 c.p.c.. La valutazione operata dal giudice in proposito è duplice, dovendo investire sia il profilo dell'ammissibilità della prova, sia quello della sua rilevanza, posto che ammissibilità e rilevanza fungono da limite al diritto alla prova, spettante alla parte ex art. 24 Cost. ed ex art. 6.1 CEDU. Per quanto concerne il giudizio di ammissibilità, esso ha natura strettamente giuridica e riguarda la cosiddetta legalità della prova, integrando una valutazione diretta a verificare, caso per caso, se ricorrano ragioni di non ammissione del mezzo di prova proposto rispetto allo schema legale. Tale giudizio riguarda quindi la sussistenza delle condizioni, con riferimento a modalità e limiti di deduzione, alle quali l'ordinamento subordina l'esperimento di un determinato mezzo di prova. In particolare, la conformità della prova al modello normativo, va scrutinata sia sotto il profilo processuale, valutando se essa sia stata tempestivamente dedotta prima dello spirare dei termini istruttori; sia sotto il profilo sostanziale, valutando se essa sia stata dedotta nel rispetto delle norme codicistiche previste per la validità del mezzo istruttorio. Relativamente invece al giudizio di rilevanza, si osserva come esso abbia natura logico-ipotetica e sia volto a verificare a priori se il mezzo di prova sia potenzialmente utile per l'accertamento dei fatti controversi, o, in altre parole, se sia tecnicamente idoneo a dimostrare l'esistenza o l'inesistenza dei fatti allegati in causa. Si è quindi acutamente osservato, per fissare la distinzione tra ammissibilità e rilevanza, che il giudizio di ammissibilità della prova riguarda un profilo esterno di rispondenza allo schema legale, mentre il giudizio di rilevanza riguarda invece un profilo interno di conducenza della prova ai fini della decisione55, ed è escluso quindi con riferimento a fatti pacifici, già provati o non utili ai fini della decisione. Testualmente, afferma la Suprema Corte che "l'ammissibilità attiene al rispetto delle norme che stabiliscono modalità e limiti di deduzione del singolo mezzo di prova", mentre il giudizio di rilevanza va svolto verificando la sussistenza del "nesso tra i fatti da provare ed il riconoscimento della fondatezza della domanda o dell'eccezione". Ciò posto, muovendo dal presupposto che anche la mancanza di uno solo tra i due requisiti di ammissibilità e rilevanza, impedisce l'ammissione della prova, la Corte di Cassazione ha poi chiarito che non vi è gerarchia tra i due giudizi, nel senso che il giudice può indifferentemente procedere prima alla valutazione dell'ammissibilità e poi della rilevanza, ovvero prima alla valutazione della rilevanza e poi dell'ammissibilità. Nel nostro ordinamento la prova testimoniale è soggetta a limiti di ammissibilità previsti dagli artt. 2721 e ss c.c.. Occorre distinguere tra limiti concernenti il valore del contratto, la presenza di documenti e l'oggetto del contratto, per poi verificare le eccezioni ai divieti posti. a) Limiti concernenti il valore del contratto: ai sensi dell'art. 2721 c.c., la prova per testi non è ammessa quando il valore dell'oggetto eccede gli euro 2,58; tuttavia, il Giudice può consentire la prova oltre detto limite, in ragione della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Come chiarito dalla norma, il divieto riguarda solo la materia contrattuale. b) Limiti concernenti la presenza di documenti: ai sensi degli artt. 2722 e 2723 c.c., nel caso di patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, vi è divieto assoluto di prova testimoniale se tali patti si assumono precedenti o coevi al documento stesso; nel caso invece di patti successivi, il Giudice può consentire la prova per testi se, "avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e ad ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali". Anche in questo caso, il documento cui si riferisce la norma è necessariamente un documento contrattuale. Tuttavia, per pacifica giurisprudenza, non è necessario che il documento contenga la sottoscrizione delle parti, perché il divieto di cui all'art. 2722 c.c. opera anche in relazione a dichiarazioni sottoscritte da una sola parte, ma che hanno comunque valenza contrattuale. c) Limiti concernenti la materia del contratto: ai sensi dell'art. 2725 c.c., nel caso di contratti aventi forma scritta ad substantiam o ad probationem per legge o volontà delle parti, la prova per testi è ammessa solo quando il contraente ha perduto senza sua colpa il documento che forniva la prova del contratto. d) Eccezioni al divieto di prova testimoniale: nei casi sopra esposti dei limiti concernenti il valore del contratto e la presenza di documenti, la prova per testimoni è ammessa in ogni caso, ex art. 2724 c.c., laddove vi sia un principio di prova per iscritto, laddove il contraente sia stato nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta, laddove il contraente abbia perduto senza colpa il documento che gli forniva la prova; solo questa terza ed ultima ipotesi, come si è detto, legittima invece la prova testimoniale nel caso di contratti aventi forma scritta ad substantiam o ad probationem. Il principio di prova scritta, seconda la chiara dizione codicistica, è costituito da uno scritto proveniente da controparte e di contenuto tale da far apparire verosimile il fatto. allegato; in ogni caso, il documento non deve contenere un vago riferimento al fatto controverso, ma deve invece attestare l'esistenza di un nesso logico tra documento e fatto medesimo. In ogni caso, poi, tutti i limiti di prova testimoniale esaminati valgono solo allorquando il contratto venga allegato come fonte del rapporto giuridico oggetto di causa tra le parti, non anche quando esso costituisca un mero fatto storico influente sulla decisione. e) Eccezioni al divieto di prova testimoniale nel caso di intervento officioso ex art. 421 c.p.c.: l'articolo 421 comma 2 c.p.c., dettato per il rito del lavoro, prevede l'ammissione d'ufficio dei mezzi di prova da parte del Giudice "anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile". Una questione certamente complessa sotto il profilo teorico-dogmatico e molto rilevante sotto il profilo pratico, è quella del regime di rilevabilità, d'ufficio o ad istanza di parte, dei limiti sostanziali di ammissibilità della prova testimoniale sopra visti. Sul punto, in giurisprudenza si è formato un orientamento nettamente maggioritario, per il quale i limiti di ammissibilità della prova testimoniale posti dagli articoli 2721 e ss. e 1417 c.c., non sarebbero rilevabili d'ufficio ma solo ad istanza di parte, dovendosi rinvenire il loro fondamento non già in un principio d'ordine pubblico, ma solo in un principio posto nell'interesse delle parti. La soluzione adottata dalla giurisprudenza è opinabile. E' stato in proposito osservato che la ricostruzione unitaria risulta inappagante, dovendosi in realtà distinguere tra il momento dell'ammissione della prova e quello successivo al suo espletamento. Con riferimento alla fase di ammissione della prova testimoniale, il principio generale posto dall'art. 183 comma 7 c.p.c. dovrebbe essere quello per il quale il giudizio di ammissibilità e rilevanza va effettuato dal Giudice d'ufficio, senza alcuna necessità di eccezione di inammissibilità della controparte, con una verifica di tutti i parametri normativi, di natura processuale o sostanziale, compreso quindi il parametro della conformità della prova testimoniale dedotta ai limiti previsti dagli articoli 2721 e ss. c.c.211. Diversamente opinando, infatti, da un lato e sotto il profilo teorico, si giungerebbe alla singolare ed irragionevole situazione per la quale il Giudice dovrebbe rilevare d'ufficio i vizi della prova testimoniale relativi alla modalità di capitolazione212 ed alla violazione delle preclusioni istruttorie, ma non potrebbe invece rilevare d'ufficio i vizi sostanziali della prova; dall'altro lato e sotto il profilo pratico, si arriverebbe all'inaccettabile paradosso che in un processo contumaciale, il Giudice dovrebbe ammettere tutte le prove dedotte in violazione degli articoli 2721-2723 e 1417 c.c. L'insegnamento della Corte di Cassazione relativo alla rilevabilità ad istanza di parte delle violazioni dei limiti sostanziali della prova testimoniale (con la sola eccezione dell'art. 2725 c.c. per i contratti aventi forma scritta ad substantiam), conserverebbe invece validità solo con riferimento al caso di effettiva ammissione ed espletamento della prova testimoniale violativa del dettato codicistico. Ciò è stato ritenuto anche da un indirizzo della stessa Corte di Cassazione, sia pure minoritario, per il quale l'inammissibilità di una prova testimoniale per contrasto con le norme che la vietano quali gli artt. 2721-2725 c.c., non è sanata dalla mancata tempestiva opposizione della parte interessata, e conseguentemente la relativa eccezione può essere utilmente formulata anche dopo l'espletamento della prova vietata. b) Assenza di prova circa l'avvenuto versamento; c) Infondatezza dell'opposizione - breve inciso su onere della prova onus probandi incumbit eius qui dicit Il principio secondo cui, quando il convenuto per il pagamento di un debito dimostri di aver corrisposto una somma di denaro idonea all'estinzione del medesimo, spetta al creditore, il quale sostenga che il pagamento sia da imputare all'estinzione di un debito diverso, allegare e provare di quest'ultimo l'esistenza, nonché la sussistenza delle condizioni necessarie per la dedotta diversa imputazione, non può trovare applicazione nel caso in cui il debitore eccepisca l'estinzione del debito fatto valere in giudizio per effetto dell'emissione di più assegni bancari, atteso che, implicando tale emissione la presunzione di un rapporto fondamentale idoneo a giustificare la nascita di un'obbligazione cartolare, resta a carico del debitore convenuto l'onere di superare tale presunzione, dimostrando il collegamento tra il precedente debito azionato ed il successivo debito cartolare, con la conseguente estinzione del primo per effetto del pagamento degli assegni. d) Concessione PE x 642 c.p.c. 648 non fondata su prova scritta La prova del pagamento non la si può dare con prova per testi, è una causa documentale il DI è esecutivo dato su assegni, artt. 2724 e 2725 c.c. ...................... ..................... PQM Caio come in epigrafe rappresentato difeso e domiciliato DOMANDA Piaccia all'Ecc.mo Tribunale adito, contrariis rejectis: 1) insistere per la conferma della provvissoria esecuzione del decreto ingiuntivo n.... emesso dal Tribunale di Alfa 2) rigettare rischiesta dell'opponente di provare il pagamento a mezzo prova testimoniale 3) rigettare le domande avversarie etc... Con vittoria di spese competenze ed onorari. * Si dichiara ai fini della L 488/1999 e successive modificazioni ed integrazioni che la presente comparsa non sposta il valore della controversia. Data e luogo Avv... Procura

Da: enrica	13/12/2012 13:07:56
helpyou stai ultimando l'atto???, quindi quella che avevi pubblicato non era tutto vero???

Da: ilprincipedelforodibolzano	13/12/2012 13:08:00
va bene la soluzione di help you???

Da: ddddddddddddddddd	13/12/2012 13:08:02
Occorre sostenere la inammissibilità della prova per testi e per inapplicabilità del 2�° comma dell'art.2721 anche sotto il profilo della rilevanza economica della vicenda "La somma di lire 5.000 indicata dall'art. 2721 c.c. non costituisce più di un criterio di distinzione ai fini della prova testimoniale del contratto, tuttavia, per l'ammissibilità di detta prova, occorre sempre la valutazione dell'importanza economica del contratto, essendo tuttora esistente e valida la ratio legis del richiamato art. 2721 c.c., inteso ad escludere, in linea di massima, la prova orale delle obbligazioni di notevole valore economico, che vengono di solito documentate con atto scritto e in ordine alle quali la genuinità dei testi potrebbe essere compromessa dall'entità degli interessi in discussione." Cassazione civile, sez. II, 02/08/1984, n. 4600

Da: gigi17	13/12/2012 13:08:29
helpyou ma qst è la soluzione? io non conosco la materia

Da: alescarm	13/12/2012 13:10:13
mi sembra che sia la soluzione definitiva con prima parte e seconda parte.

Da: Accah	13/12/2012 13:11:07
helpyou è la soluzione di prviato?

Da: noncapisco	13/12/2012 13:11:43
La diamo per buona la soluzione di helpyou? o ci sono ancora delle indecisioni?

Da: alescarm	13/12/2012 13:13:12
l'accendiamo quella di helpyou???

Da: osservatore	13/12/2012 13:13:20
la soluzione di helpyou (per quanto incompleta) non è assolutamente proponibile. un atto giudiziario deve essere snello, leggibile e puntare diritti alla questione. è inutile soffermarsi su tutti quei ragionamenti, come se il giudice non sapesse di che stiamo parlando. non è un parere ma un atto e quindi in ordine all'inammissibilità della prova per testi deve essere semplicemente detto che la stessa non è ammissibile per i motivi x,y,z, ecc. (con sentenze a supporto). siamo avvocati non giuristi.

Da: menaaa	13/12/2012 13:14:06
helpyou mi sembra che si vada un po troppo fuori tema, anche la parte in fatto sono deduzioni tue e non della traccia, bisogna scrivere il meno possibile attenendoci solo a ciò che c'è scritto nella traccia

Da: E'' tardi..	13/12/2012 13:15:34
pubblicate l'atto, è troppo lungo quello di Helpyou.... TROPPO!!!

Da: perrymason	13/12/2012 13:15:58
l'avvocato è un giurista! cmq sono daccordo con l'opportunità di un atto più snello e di facile lettura.

Da: Accah	13/12/2012 13:16:15
attesa atto completo privato grazie

Da: abboccato	13/12/2012 13:18:02
helpyou se fossi giudice e ricevessi un atto come il tuo, come minimo ti metterei le mani addosso in udienza

Da: helpyou	13/12/2012 13:18:09
LA TRACCIA RICHIEDE ANCHE UNA TRATTAZIONE SUGLI ISTITUTI QUINDI è ANCHE UN Pò PARERE...NON HO DETTO NULLA DI PIù DELLA TRACCIA....IL di è ESECUTIVO PERCHè SI BASA SU TITOLI....

Da: praticante notaio	13/12/2012 13:19:09
l'atto di helpyou non mi piace...ci sono molte questioni non attinenti...cosa centra il rito del lavoro?!e mancano cose importanti...occorre dire che i limiti alla prova testimoniale previsti per il contratto si applicano anche ai pagamenti ex art. 2726...e poi non mi sembra che abbia rilievo la considerazione relativa alla mancata tempestiva opposizione della controparte all'ammissibilità della prova visto che noi ora ci stiamo opponendo tempestivamente alla prova

Da: ilprincipedelforodibolzano	13/12/2012 13:19:13
ma insomma, tanti avvocati e nessuno riesce a fare un atto...

Da: osservatore	13/12/2012 13:19:20
no l'avvocato non è un giurista, ma cmq non è questo il punto.......va individuata una soluzione di 4 righe per la questione dell'inammissibilità. tornado a helpyou le premesse in fatto sono errate (come già diceva qualcuno) perchè inventate di sana pianta. attenersi alla traccia.

Da: sofy	13/12/2012 13:20:01
avete trovato una sentenza adatta?

Da: Accah	13/12/2012 13:20:14
Vabè allora? Nessuno può postare un atto privato svolto? Ridicolo ...

Da: ottimista7	13/12/2012 13:21:07
ragazzi io mi sto perdendo!!!!!!!! è giusto quello che sostiene ddddddddd: "la storia della inammissibilita' della prova per testimoni non c'entra proprio nulla nel merito..." se così fosse TI PREGO DDDDDDDDDDDDDDDD di dare un commento completo di come imposteresti tu l'atto!!! grazieeeeeeeee

Da: ijhigigigigig	13/12/2012 13:21:48
praticante notaio perchè non li aiuti tu?? io in civile non so dove mettere le mani... sto facendo penale

Da: ck sentenza	13/12/2012 13:21:55
Secondo voi questa sentenza potrebbe servire SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE III CIVILE Sentenza 28 febbraio 2012, n. 3008 Svolgimento del processo Con decreto ingiuntivo del 5 luglio 1999 il Presidente del Tribunale di Vicenza intimava ad B.A. di corrispondere a P. M.T. la somma di L. 45.375.000, oltre accessori, in pagamento dell'assegno bancario di L. 30.000.000 emesso dalla intimata in favore dell'ingiungente il 31 dicembre 1992. Proponeva opposizione B.A. assumendo che: a) l'assegno azionato dalla P. era stato consegnato da essa opponente a garanzia del pagamento del proprio debito di L. 30.000.000 che doveva essere pagato in due rate di pari importo scadenti il 15 dicembre 1992 e il 30 dicembre 1992; b) che tali scadenze erano state rispettate mediante la consegna di due assegni tratti sulla Cassa di Risparmio di VR VI BL su un conto del marito di cui aveva la disponibilità di firma; c) che era errato il calcolo degli interessi. P.M.T. negava che l'assegno fosse stato consegnato in garanzia e riconosceva di aver ricevuto i due assegni in pagamento di altre obbligazioni, diverse da quelle fatte valere in via monitoria. Con sentenza del 12 giugno 2003 il Tribunale accoglieva l'opposizione e revocava il decreto ingiuntivo. Secondo il Tribunale spettava al creditore dimostrare l'esistenza di altre obbligazioni, diverse da quella azionata, che sarebbero state estinte con la consegna dei due assegni; in mancanza di detta prova, che la P. non aveva fornito, doveva considerarsi riuscita la prova della B. di aver estinto il debito azionato in via monitoria. P.M.T. impugnava la sentenza dinanzi alla Corte d'Appello di Venezia chiedendo che, in riforma dell'impugnata decisione, l'opposizione a decreto ingiuntivo venisse rigettata e il decreto fosse dichiarato esecutivo. La B., costituitasi in giudizio, contestava la fondatezza dell'opposizione e ne chiedeva il rigetto con conferma della pronuncia di primo grado. La Corte d'Appello di Venezia, in totale riforma della sentenza n. 1065/2003 del Tribunale di Vicenza, rigettava l'opposizione proposta da B.A. avverso il decreto ingiuntivo n. 474/99 emesso dal Presidente del Tribunale di Vicenza, confermando integralmente il decreto. Osservava la Corte che l'eccezione di genericità dei motivi d'appello era infondata; che il principio enunciato dal Tribunale circa l'onere del creditore di provare che l'imputazione di un pagamento a suo favore riguardava un credito diverso da quello al quale il debitore ha riferito l'imputazione medesima non era, nella specie, applicabile, trattandosi di distinti debiti cartolari ed essendo onere del debitore dimostrare che il titolo di credito azionato fosse da ritenere collegato o, comunque, novazione di altro pregresso credito. Propone ricorso per cassazione B.A. con quattro motivi. Resiste con controricorso P.M.T. Motivi della decisione Con il primo motivo del ricorso B.A. denuncia "Violazione dell'art. 360, sub 3 in relazione all'art. 342 c.p.c. per mancanza di specificità delle doglianze". Secondo parte ricorrente l'eccezione di "mancanza di specificità delle doglianze" dell'atto di citazione in appello è stata erroneamente valutata dalla Corte territoriale. Sostiene la B. che le censure mosse alla sentenza di primo grado si incentrerebbero su fatti e argomenti non oggetto di causa e quindi di esame, di valutazione e decisione da parte del primo giudice per cui non costituirebbero censura della sentenza ma richiesta di riforma per nuove, diverse e autonome argomentazioni. Il motivo è infondato. Per la sussistenza del requisito della specificità dei motivi di gravame, prescritto dall'art. 342 c.p.c., occorre infatti indicare nell'atto di appello, anche mediante una esposizione sommaria, le doglianze in modo tale che il giudice del gravame sia posto in grado non solo di identificare i punti impugnati, ma anche le ragioni di fatto e di diritto in base alle quali viene richiesta la riforma della pronuncia di primo grado. Sul punto l'impugnata sentenza ha sostenuto che i motivi di impugnazione sono stati esposti nell'atto introduttivo in modo tale da assolvere compiutamente la funzione attribuita al criterio della specificità, individuando le parti della sentenza impugnata rispetto alla quale la soccombente richiedeva il riesame. Con il secondo motivo si denuncia: 2) "Violazione dell'art. 360 sub 3 in relazione all'art. 345 avendo pronunciato la Corte Veneta su fatti, domande e doglianze nuove". Secondo parte ricorrente nel giudizio di primo grado non sono mai entrati nè le problematiche dell'art. 1193 c.c., nè i principi sull'onere della prova per cui la causa d'appello è diversa e nuova con violazione del diritto di difesa, divenendo per l'effetto la sentenza nulla ed essendo inammissibile l'appello ex art. 345 c.p.c. Il motivo è inammissibile perchè generico e non rispetta il principio dell'autosufficienza; in ogni caso si tratta di questione di fatto relativa all'interpretazione della domanda. Con il terzo motivo si denuncia "Violazione dell'art. 360 sub 3 in relazione all'art. 112 c.p.c. per pronuncia ultra ed extra petita". Secondo parte ricorrente la Corte d'Appello ha pronunciato ultra petita sul presupposto che la postdatazione dell'assegno azionato con il decreto monitorio doveva indurre a ritenere che il titolo confermava l'esistenza del debito alla data degli altri due assegni. Il motivo è infondato. Perchè possa utilmente dedursi in sede di legittimità un vizio di omessa pronunzia, ai sensi dell'art. 112 cod. proc. civ., è necessario, da un lato, che al giudice del merito siano state rivolte una domanda od un'eccezione autonomamente apprezzabili, ritualmente ed inequivocabilmente formulate, per le quali quella pronunzia si sia resa necessaria ed ineludibile, e, dall'altro, che tali istanze siano riportate puntualmente, nei loro esatti termini e non genericamente ovvero per riassunto del loro contenuto, nel ricorso per cassazione, con l'indicazione specifica, altresì, dell'atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l'uria o l'altra erano state proposte, onde consentire al giudice di verificarne, "in primis", la ritualità e la tempestività ed, in secondo luogo, la decisività delle questioni prospettatevi. Ove, infatti, si deduca la violazione, nel giudizio di merito, del citato art. 112 cod. proc. civ., riconducibile alla prospettazione di un'ipotesi di "error in procedendo" per il quale la Corte di cassazione è giudice anche del "fatto processuale", detto vizio, non essendo rilevabile d'ufficio, comporta pur sempre che il potere- dovere del giudice di legittimità di esaminare direttamente gli atti processuali sia condizionato, a pena di inammissibilità, all'adempimento da parte del ricorrente, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione che non consente, tra l'altro, il rinvio "per relationem" agli atti della fase di merito, dell'onere di indicarli compiutamente, non essendo legittimato il suddetto giudice a procedere ad una loro autonoma ricerca ma solo ad una verifica degli stessi (Cass., 19 marzo 2007, n. 6361). Senza, peraltro, considerare che per quanto riguarda l'assegno postdatato la ricorrente introduce un tema nuovo e comunque doveva provare che il debito pregresso era lo stesso di cui ai due precedenti assegni. Con il quarto motivo si denuncia "Violazione dell'art. 360 c.p.c., sub 3 per violazione e falsa applicazione di norme e principi di diritto in relazione agli artt. 1193 e 2697 c.c.; e art. 360 c.p.c., sub 5 per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione agli artt. 115 e 116 c.p.c. e artt. 2729 e 1988 c.c.". Secondo parte ricorrente la Corte ha interpretato male la sentenza della Cassazione n. 3457/2007 per non aver dato rilevanza alla cosiddetta postdatazione. Il motivo deve essere rigettato. Costituisce orientamento risalente e pacifico nella giurisprudenza di questa Corte (Cass., n. 3437/2007; Cass., n. 20134/2005; Cass., n. 6155/1978) che il principio secondo cui quando il convenuto per il pagamento di un debito dimostri di aver corrisposto una somma di denaro idonea all'estinzione del medesimo, spetta al creditore, il quale sostenga che il pagamento sia da imputare all'estinzione di un debito diverso, allegare e provare di quest'ultimo l'esistenza, nonchè la sussistenza delle condizioni necessarie per la dedotta diversa imputazione, non può trovare applicazione nel caso in cui il debitore eccepisca l'estinzione del debito fatto valere in giudizio per effetto dell'emissione dell'assegno, atteso che, implicando tale emissione la presunzione di un rapporto fondamentale idoneo a giustificare la nascita di un'obbligazione cartolare, resta a carico del debitore convenuto l'onere di superare tale presunzione, dimostrando il collegamento tra il precedente debito azionato ed il successivo debito cartolare, con la conseguente estinzione del primo per effetto del pagamento degli assegni. Nel caso in esame sono stati emessi tre assegni bancari di cui due sono stati pagati e uno no, per cui spettava al debitore l'onere di dimostrare che con il pagamento dei due assegni si è provveduto al pagamento anche del terzo, trattandosi di titoli astratti ed autonomi, fonti di presunzione di distinti rapporti sostanziali. Nel caso di specie la Corte territoriale ha ritenuto che tale prova non è stata fornita. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con condanna di parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che liquida in complessivi Euro 1.700,00, di cui Euro 1.500,00 per onorari, oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessori come per legge.

Da: TORO CS	13/12/2012 13:21:58
Nella parte introduttiva della comparsa di costituzione e risposta SI DEVE INDICARE ,ai sensi dell'ultimo comma dell'art.170,il numero di telefax o l'indirizzo di posta elettronica.